Глоссарий терминов корпоративных сделок

LBO (Leveraged Buy-Out)

Вид M&A сделки, в котором компания-таргет выкупается за счет большого объема заемных средств, обязательство по возврату которых накладывается не на покупателя, а на саму компанию-таргет.

Например, есть группа компаний А, которая хочет продать свой российский бизнес. Есть компания Б, которая понимает, что это очень выгодная сделка, но у которой не хватает средств на покупку даже с контрсанкционным дисконтом в 50% цены сделки.

В таком случае компания Б может оформить кредит в пользу российского юридического лица группы компаний А, а после государственной регистрации перехода прав на её доли / акции провести слияние таргета со своей основной компанией или просто выплачивать задолженность за счёт дивидендов приобретённого бизнеса.

MBO (Management Buy-Out)

Аналог LBO, в котором покупателем выступает старший менеджмент компании-таргета. В последнее время приобрёл особую популярность среди иностранных компаний, которые «продают» российскую часть бизнеса в надежде в скором будущем вернуться.

SAFE

Если стартап «не выстрелил», то по Конвертируемому займу инвестор не сможет вернуть деньги. Поэтому на более развитом американском венчурном рынке разработали версию конвертируемого займа, который не нужно возвращать, если Событие конвертации не наступило. Этот более безопасный вариант для стартапа так и назвали – SAFE.

Более подробно с этим типом договора вы можете ознакомиться в нашей статье о нём и изучив наш шаблон.

Аффилированное лицо (Affiliate)

Термин «аффилированное лицо» часто используется в договорах, когда есть необходимость распространить действие того или иного положения не только на сторону этого договора, но и на лиц, тесно связанных с ней. Например, обязательство об отказе от конкуренции часто распространяется как на продавца, так и на его аффилированных лиц.

Определение термина, как правило, содержится в самом договоре. Однако определение этого термина можно также найти и в законодательстве. В частности, Закон РСФСР № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 года в качестве аффилированных лиц для юридического лица называет:

Лиц, которые входят в одну Группу лиц с компанией;
Лиц, владеющих более 20% голосов в компании;
Лиц, в которых компания владеет более 20% голосов;
Членов совета директоров, а также членов коллегиального и единоличного исполнительного органа компании;
Членов совета директоров, а также членов коллегиального и единоличного исполнительных органов юридических лиц, с которыми компания образует финансово-промышленную группу.

Для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, аффилированными лицами будут признаваться:

Входящие с ним в одну Группу лиц;
Юридическое лицо, в котором физлицо владеет более 20% голосов.

Термин «аффилированное лицо» также часто используется в контексте регулируемых видов деятельности и рынка ценных бумаг. Так, публичные компании, страховые компании, отдельные эмитенты ценных бумаг и многие другие субъекты обязаны раскрывать своих аффилированных лиц.

Баскет (Basket)

Баскет – это заранее согласованный порог убытков, который должен быть понесен покупателем вследствие нарушений продавцом гарантий или заверений прежде, чем покупатель сможет предъявлять какие-либо требования к продавцу. Выделяют 2 вида баскета: «опрокидывающий» баскет (“tipping basket”) и «вычитаемый» баскет (“true deductible”).

Опрокидывающий баскет. Допустим, сторонами согласован опрокидывающий баскет в размере $30 000. Если убытки покупателя составят $20 000, то у него нет права предъявлять требования к продавцу ни на какую сумму. Если же убытки составят больше $30 000, например, $40 000, то покупатель вправе предъявлять требования продавцу на всю сумму убытков в размере $40 000.

Вычитаемый баскет. Допустим, сторонами согласован вычитаемый баскет в размере $30 000. Если убытки покупателя составят $20 000, то у него нет права предъявлять требования к продавцу ни на какую сумму. Если же убытки составят больше $30 000, скажем, $40 000, то покупатель вправе предъявить требования на сумму, превышающую баскет, то есть на $10 000.

Часто ряд ключевых заверений и гарантий изымают из-под действия баскета (право собственности, полномочия на совершение сделки и т.п.). На практике величина баскета примерно равна 0,5% от цены сделки.

Вестинг (Vesting)

Вестинг — это поэтапное увеличение размера доли (количества акций), которую лицо вправе получить. Механизм вестинга характерен для опционов ключевых сотрудников (ESOP). Также иногда он применяется в отношении долей (акций) основателей (Founder Vesting).

Вестинг для основателей (Founder Vesting)

В соответствии с этим условием доли основателя также подлежат вестингу: права на доли основатель должен заработать, а контрольный пакет в компании принадлежит инвесторам. Если основатель перестает заниматься проектом по той или иной причине, то доли могут быть распределены в пользу других участников или ключевых сотрудников. Такие условия очень популярны в венчурной практике США.

Возмещение имущественных потерь (Indemnity)

В рамках сделок одна из сторон может брать на себя обязательство возместить другой стороне возникшие у нее потери в случае наступления или не наступления определенного обстоятельства. Важно помнить, что появление или не появление этого обстоятельства не должно быть связано с нарушением своих обязательств стороной, которая приняла на себя такой риск (ст. 406.1 ГК РФ). Типичные примеры, когда стороны инвестиционных сделок договариваются о возмещении имущественных потерь, следующие:

Продавец контрольного пакета акций гарантирует покупателю покрытие потерь, связанных с предъявлением к компании, акции которой он приобрел, налоговых претензий за период, предшествующий отчуждению корпоративного контроля;
Продавец контрольного пакета акций обещает покупателю покрыть все его убытки от ведения судебных споров по искам, предъявленным в отношении покупаемой компании третьими лицами на основе правоотношений, возникших до смены собственника компании;
Продавец доли в обществе гарантирует покупателю покрытие всех его убытков, если другие участники общества оспорят приобретение доли, ссылаясь на нарушение их преимущественного права;
Компания-продавец своего имущества гарантирует покупателю покрытие его потерь на случай предъявления акционерами продавца необоснованных исков об оспаривании данного договора как крупной сделки или сделки с нарушением уставных ограничений полномочий директора продавца.

Вопросы, требующие одобрения (Reserved Matters)

Под вопросами, требующими одобрения, понимается ряд вопросов, решения по которым в компании не могут быть приняты без специального одобрения совета директоров, общего собрания участников/акционеров или кредиторов.

У компании всегда есть несколько групп интересов, которые должны друг друга балансировать (акционеры/кредиторы, инвесторы/основатели, акционеры/генеральный директор, совет директоров/генеральный директор и т.п.). Например:

Чтобы ограничить полномочия генерального директора, можно предусмотреть в уставе, что ряд вопросов может решаться только на общем собрании участников;
Чтобы защитить интересы миноритария, для голосования по таким вопросам на общем собрании предусматривают высокий порог, чтобы без голоса миноритария принять решение было невозможно;
Чтобы защитить интересы кредиторов, в компании учреждается совет директоров, без одобрения которого общее собрание участников или генеральный директор не смогут принимать определенные решения. И так далее.

Выявление таких вопросов, требующих одобрения, является важной задачей сторон сделки и их юристов. На практике расширение/сужение перечня таких вопросов оправданно вызывает большие дискуссии. Для каждой конкретной сделки перечень вопросов уникальный, но ради примера мы можем привести типичные вопросы:

Изменение устава компании;
Порядок и условия выплаты дивидендов;
Принятие решения о реорганизации компании;
Получение компанией кредитов или займов свыше определенной суммы или процента;
Принятие на работу и увольнение ключевых сотрудников;
Отчуждение компанией ключевых активов.

Выход из состава участников (Withdrawal)

По умолчанию у участника ООО есть право на выход из общества, при этом общество обязано выплатить ему Действительную стоимость доли в течение 3 месяцев. С согласия выходящего участника общество также может выдать ему в натуре имущество равной стоимости.

На практике советуется исключать из устава возможность выхода из общества, особенно в стартапах, поскольку выплата действительной стоимости доли лишает стартап денег, необходимых на его развитие, да и в целом противоречит природе венчурных инвестиций. Но если инвестор настаивает на сохранении за собой права на выход, имеет смысл заранее получить его согласие на получение им имущества в натуре, либо предусмотреть иную процедуру и срок для совершения более выгодной для стартапа выплаты. Например, мы используем такую формулировку:

«Выходящему участнику Общество должно выплатить действительную стоимость его доли в уставном капитале или с его согласия (которое может быть заранее получено и закреплено в корпоративном договоре) должно выдать в натуре имущество такой же стоимости. После получения Обществом соответствующего заявления (требования) участника Общества такой участник обязан для определения действительной стоимости доли привлечь полностью за свой счет независимого аудитора из Big4, на основании отчета которого участнику Общества будет выплачена действительная стоимость доли. Общество должно выплатить действительную стоимость доли в течение 365 (трехсот шестидесяти пяти) календарных дней с даты отчета такого аудитора.»

В практике российских судов и доктрине существует консенсус о том, что срок выплаты действительной стоимости доли не может быть увеличен до бесконечности. Верхним порогом считается 1 год. Срок свыше 1 года может быть снижен по итогам оспаривания или признан недействительным.

Голландский аукцион (Dutch Auction)

Способ разрешения корпоративного конфликта, при котором каждая из его сторон направляет независимому медиатору конверт с оценкой стоимости компании, исходя из которой она готова продать свою долю другой стороне. Затем оба конверта вскрываются, и лицо, которое предложило более высокую оценку, будет обязано купить долю другой стороны, а та не сможет отказаться от продажи.

Стоит отметить, что такой механизм может работать только тогда, когда в конфликте участвуют экономически равные субъекты. Для взаимоотношений инвестора и основателей в стартапе такой механизм не подходит, поскольку инвестор легко выкупит доли основателей в стартапе, ведь экономические возможности основателей и инвестора неравны. Инвестор сможет не опасаться того, что основатели предложат высокую оценку (ведь иначе они обязаны будут выкупить доли инвестора исходя из нее), и предложит комфортную для него цену, получив контроль над перспективным стартапом по цене существенно ниже рыночной.

Гринмейлинг (Greenmailing)

Требование выкупить принадлежащие участнику компании доли / акции по завышенной цене. Обычно сопровождается недобросовестным поведением: излишним истребованием документов, блокированием принятия решений и одобрения сделок на общем собрании и др.

Классический пример гринмейлинга можно увидеть в деле «Региональной утилизирующей компании» (Определение ВС от 28.08.2023 № 305-ЭС22-28611): активы общества были меньше 80 млн. руб., а участник с долей в 10% блокировал все решения общего собрания, и предлагал выкупить у него долю за 500 млн. руб.

С подробным разбором этого дела вы можете ознакомиться в нашей новой статье с Топом позиций судов по корпоративному праву в 2023 году.

Группа лиц (Group of Persons)

При заключении сделок компания часто сталкивается с необходимостью определить, входит ли контрагент с ней в одну группу лиц, поскольку в целях защиты рынка и интересов конкуренции сделки между ними ограничены. В сфере рыночных отношений закон воспринимает компанию и её группу лиц как единое целое. В группу лиц компании входят следующие лица (как физические, так и юридические):

Лицо, владеющее более 50% в компании (в силу владения долями или на основании договора);
Лицо, являющееся единоличным исполнительным органом компании (директором/генеральным директором);
Лицо, управомоченное давать компании указания, обязательные для исполнения (например, на основании договора между ними);
Две компании, если более 50% членов их коллегиальных исполнительных органов (правления, дирекции и т.п.) или совета директоров совпадают;
Лицо, по предложению которого назначается единоличный исполнительный орган или более 50% членов коллегиального исполнительного органа;
Родственники (родители, дети, супруги, братья и сестры, включая некровных);
Лица, которые входят в группу лиц с субъектами, перечисленными выше в пунктах 1-6.

Действительная стоимость доли (Participation Interest Actual Value)

Действительная стоимость доли ("ДСД") имеет значение в некоторых ситуациях и должна быть выплачена:

При приобретении обществом доли участника, который не может продать свою долю в силу запрета устава или в силу отсутствия согласия остальных участников (если такое требование предусмотрено уставом). В течение 3 месяцев такому участнику выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с требованием о выкупе доли;
При приобретении обществом доли участника, который голосовал против принятия решения о совершении крупной сделки или решения об увеличении уставного капитала за счет всех участников или который не принимал участия в голосовании по таким решениям. В течение 3 месяцев такому участнику выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню обращения участника с требованием о выкупе доли;
При отказе дать согласие на переход доли к наследникам умершего участника или правопреемникам участника ликвидированного юридического лица. В течение 1 года со дня, следующего за датой истечения срока на получение согласия в соответствии с ФЗ об ООО или уставом, таким лицам выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню смерти участника общества, дню завершения реорганизации или ликвидации юридического лица;
При отказе дать согласие на переход доли покупателю, приобретшему долю на публичных торгах. В течение 1 года со дня, следующего за датой истечения срока на получение согласия в соответствии с ФЗ об ООО или уставом, покупателю выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню приобретения доли на публичных торгах;
В случае обращения взыскания на долю или часть доли участника. В течение 3 месяцев с момента предъявления требования кредитору выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате предъявления требования к обществу об обращении взыскания на долю или часть доли;
В случае Выхода участника из общества. В течение 3 месяцев со дня, следующего за днем перехода к обществу доли вышедшего участника, ему выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате перехода к обществу доли такого участника;
В случае исключения участника из общества. В течение 1 года со дня перехода к обществу доли исключенному участнику выплачивается ДСД на основании бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении участника из общества.

ДСД = Размер чистых активов * Размер доли (%)

Чистые активы = Активы - Пассивы

Сложность состоит в том, что ряд активов может быть не отражен в бухгалтерии (например, интеллектуальная собственность — основной актив многих стартапов). Также бухгалтерская стоимость того или иного имущества может не соответствовать рыночным ценам. Рекомендуем ознакомиться с Порядком определения стоимости чистых активов.

Дисконт (Discount)

Одно из специальных условий Конвертируемого займа, дающее инвестору право при конвертации приобрести акции / доли компании со скидкой к актуальной оценке (т.е. за меньшие деньги получить больше акций / больший процент в уставном капитале).

Например, уставной капитал поделен на 100 000 акций. Инвестор дал компании 3 млн рублей с установлением в договоре условия о дисконте в 10%. На следующем раунде бизнес оценили в 20 млн рублей, следовательно 1 акция компании стоит 20 млн. / 100 тыс. акций = 200 рублей. Инвестор получает право конвертироваться и получить акции компании на 3 млн. рублей. Однако, поскольку у инвестора дисконт в 10%, то для него 1 акция стоит не 200 рублей, а 180. Поэтому инвестор сможет купить акций на 16,67% уставного капитала компании вместо 15%, которые он купил бы без дисконта.

Обычно таким способом стартапы стимулируют инвесторов ранних стадий.

Доля (Participation Interest)

В контексте инвестиционной сделки означает долю в уставном капитале, принадлежащую продавцу на праве собственности и обычно свободную от каких-либо обременений (любых прав или требований, залога, ареста, не являющуюся предметом опционов и т.п.), вместе со всеми правами, предоставляемыми на дату совершения сделки (равно как на дату регистрации перехода права собственности на нее в ЕГРЮЛ и так и в период между этими датами), включая право участвовать в распределении прибыли.

Заверения об обстоятельствах (Representations)

Набор утверждений об обстоятельствах, имеющих место до даты совершения сделки или до наступления иного условия (например, до даты регистрации перехода права собственности на долю в уставном капитале ООО), которые стороны сделки дают друг другу до совершения сделки и закрепляют в письменной документации.

Сторона подтверждает, что такие утверждения являются достоверными, точными и полными, а в случае их недостоверности, неточности или неполноты обязуется выплатить другой стороне определенную сумму (это могут быть убытки в полном объеме, сугубо реальный ущерб, исключительная неустойка, уменьшение цены сделки и т.п.). Также может быть оговорено, что другая сторона вправе прибегнуть к средствам защиты, таким, как отказ от договора или признание договора недействительным.

Не стоит путать заверения с гарантиями, потому что заверения даются в отношении фактов прошлого (например, утверждение о владении имуществом на праве собственности), а гарантии — на будущее (например, что в течение года после передачи автомобиля покупателю он не придет в неисправность).

Типичные заверения, которые продавец дает покупателю, следующие:

Продавец является полностью дееспособным лицом и имеет полномочия на совершение сделки;
Отсутствуют какие-либо обстоятельства, позволяющие третьему лицу или государственным органам предъявлять какие-либо требования в отношении имущества, передаваемого по сделке, или оспаривать права продавца на такое имущество;
Принятие на себя и исполнение продавцом обязательств по сделке не приведет к нарушению или неисполнению его обязательств перед третьими лицами.

В крупных сделках, и особенно в M&A, набор гарантий и заверений может занимать десятки страниц.

Закрытие сделки (Closing)

Этап в заключении сделки, которому предшествуют Due Diligence и определение структуры сделки. Предусматривает совершение ряда действий сторонами, чтобы считать сделку завершенной:

Подписание всех необходимых документов;
Получение разрешения антимонопольного органа (в случае необходимости);
Регистрация перехода прав собственности (в случае необходимости);
Финальные расчеты и выплата вознаграждений посредникам.

Обычно после закрытия стороны сделки распространяют информацию о совершенной сделке в своих пресс-релизах.

Запрет двойной ответственности (No Double Recovery)

Правовой принцип, в соответствии с которым лицо не может быть дважды нести ответственность за одно и тоже правонарушение: например, он запрещает дважды взыскивать убытки за одно и то же нарушение договора.

В российской гражданском праве данный принцип напрямую не описан, поэтому с одной стороны оно допускает штрафные санкции (например, штрафную неустойку, которая платится сверх всех доказанных убытков), с другой стороны – в принудительном исполнении слишком высоких (особенно множественных) санкций может быть отказано ввиду общего запрета злоупотребления правом, а завышенные неустойки могут быть уменьшены в соответствии по ст. 333 ГК.

Защита от размытия (Anti-Dilution)

Специальная оговорка в документации с инвестором, которая защищает принадлежащие ему акции или доли от несправедливого размытия в результате:

Выпуска компанией дополнительных акций (например, когда инвестор не знает о таком выпуске, а акции в рамках него предлагаются по цене ниже, чем та, по которой инвестор приобретал свои);
Увеличения уставного капитала (например, когда основатели проводят увеличение уставного капитала ООО непропорционально долям всех участников, в результате чего доля инвестора уменьшается, или когда увеличение уставного капитала происходит за счет вклада третьего лица по оценке стоимости компании ниже, чем та, исходя из которой инвестор вложился в уставный капитал); или
Реализации неожиданных для инвестора опционов сотрудников или конвертируемых ценных бумаг.

Консолидация и дробление акций не являются несправедливым размытием.

В инвестиционной документации может быть заранее предусмотрено, что к определенным событиям не будет применяться подобная защита, даже если формально доля инвестора и размывается (например, если выпуск акций по более низкой цене происходит в силу объективных рыночных обстоятельств, а компания нуждается в дополнительном финансировании).

Золотой парашют (Golden Parachute)

Компенсация руководству компании при увольнении в случае смены собственника. Часто достигает значительных величин. Такие компенсации решают следующие задачи:

Сокращение времени на поиск талантливых топ-менеджеров в тех отраслях и в тех компаниях, где часто меняют управленцев;
Привлечение грамотного управленца в компанию, переживающую кризис;
Наличие золотого парашюта позволяет топ-менеджерам лучше подготовить компанию к выгодной для акционеров сделке, не боясь потерять работу;
Снижение рисков враждебных поглощений — необходимость выплат топ-менеджменту это дополнительные затраты, которые конкурент не захочет понести;
Увеличивают шансы топ-менеджмента согласиться на договорный запрет конкуренции с компанией или на запрет на разглашение конфиденциальной информации в течение определенного времени после увольнения.

Колл-опцион / Пут-опцион (Call Option / Put Option)

Опцион – безотзывное право одной стороны заключить договор на заранее согласованных условиях. Обычно оформляется с помощью опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК) в составе соглашения и оферты или единого документа. С момента подписания соглашения обязанная заключить договор сторона уже не может отказаться от этого.

Опционы по структуре обязанностей можно разделить на колл-опционы и пут-опционы.

Если А предоставил Б право купить долю в ООО (обязался в будущем заключить договор купли-продажи, по которому он продаст Б свою долю), то это опцион колл.

Если А предоставил Б право продать ему долю в ООО (обязался заключить договор купли-продажи, по которому он купит у Б его долю), то это опцион пут.

Конвертируемый заём (Convertible Note)

Разновидность договора займа, в которой займодавец вправе при наступлении определённого события (События конвертации) вместо возврата займа с процентами потребовать от стартапа предоставить ему акции / доли на ту соответствующую сумму, зачастую на льготных условиях.

Чаще всего в договорах конвертируемого займа встречаются условия о Дисконте и Потолке оценки.

В отношении конвертируемых займов есть множество заблуждений: самое частое заключается в том, что раз это заём, а не вклад в уставный капитал / имущество, то инвестор сможет вернуть деньги, если стартап «не выстрелит». Поэтому, перед использованием этого договора рекомендуем ознакомиться с нашими последними статьями по этой теме:

Если же этот вид договора и правда для вас – рекомендуем обратить внимание на наши шаблонные договоры для ООО и для АО.

Корпоративный договор

Договор об осуществлении прав участников общества. Ключевой документ по управлению компанией, позволяющий урегулировать (1) порядок голосования на общих собраниях, (2) порядок дальнейшего финансирования общества, (3) порядок распределения прибыли, (4) условия Drag-Along и Tag-Along, (5) способы разрешения Корпоративных конфликтов, (6) обязательства по Неконкуренции и Непереманиванию, а также предусматривающие Опционы (в том числе Штрафные опционы).

Корпоративный договор работает в тандеме с Уставом, где устав содержит аспекты управления компанией, которые участники согласны выложить в публичный доступ, а корпоративный договор регулирует ключевые конфиденциальные договорённости сторон.

Корпоративный конфликт (Deadlock)

Противоречие интересов / мнений участников компании по поводу дальнейшего ведения совместного бизнеса. Обычно приводит к тому, что участники голосуют за разные решения по вопросам повестки дня общего собрания, из-за чего не принимаются ключевые решения в отношении деятельности компании, она перестаёт работать и терпит убытки.

Может разрешаться множеством путей, включая Русскую рулетку, Техасскую перестрелку и Голландский аукцион.

Корпоративный конфликт также может разрешаться через судебный спор об исключении участника общества. Недавно ВС существенно дополнил судебную практику по этому вопросу: вы можете ознакомиться с этими нововведениями в нашей новой статье с Топом позиций судов по корпоративному праву в 2023 году.

Крайняя дата исполнения предварительных условий (Long-Stop Date)

Обычно для прогнозирования даты Закрытия стороны M&A сделки предусматривают дедлайн, до которого все Предварительные условия должны быть выполнены. Если к этой дате не все условия выполняются / невыполненные условия не исключаются из договора / срок выполнения невыполненных условий не продлён, договор купли-продажи автоматически прекращается (кроме обязательств, возникших до его прекращения).

Кэш-аут (Cash-Out)

Способ покупки доли в бизнесе, при котором полученные за продажу доли деньги поступают в распоряжение продавца, а не компании. В российском правовом поле к сделкам кэш-аут относится покупка долей текущих участников ООО или акций на вторичном рынке. Обычно к кэш-аут прибегают, когда хотят установить контроль над компанией, то есть приобрести 50%+ долей/акций. Необходимо отметить, что такой способ инвестиций, как приобретение ключевых активов компании, не относится к кэш-аут.

Кэш-ин (Cash-In)

Способ покупки доли в бизнесе, при котором полученные за продажу доли деньги поступают в распоряжение компании. В российском правовом поле к сделкам кэш-ин относится приобретение доли в ООО за счет увеличения его уставного капитала и приобретение вновь выпущенных акций АО. Кэш-ин — это самый частый способ инвестиций. Необходимо отметить, что такой способ инвестиций, как приобретение ключевых активов компании, не относится к кэш-ин.

Ликвидационные привилегии (Liquidation Preferences, LPs)

От слова «ликвидность», а не «ликвидация», хотя ликвидация также приводит к наступлению события ликвидности. Это положение, которое устанавливает, как распределяются доходы (ликвидность) в случае наступления соответствующего события ликвидности.

Примеры событий ликвидности

Приобретение 100% уставного капитала компании третьим лицом;
Поглощение компании другим юридическим лицом;
Отчуждение ключевых активов компании третьему лицу;
Ликвидация.

Часто предусматривается, что инвестор или ряд инвесторов в случае наступления события ликвидности получают доходы непропорционально принадлежащим им долям или преимущественно перед остальными участниками. Например:

Если при распределении доходов пропорционально долям участников инвесторам обеспечивается доходность на уровне 20% годовых, то доходы распределяются пропорционально;
Если при пропорциональном распределении годовая доходность инвесторов не обеспечивается, то все доходы распределяются, в первую очередь, между ними для обеспечения такой доходности, а разница (если осталась) распределяется между остальными участниками пропорционально их долям.

Локап-период (Lock-Up Period)

Срок, в течение которого участники компании не могут отчуждать принадлежащие им доли / акции. Обеспечивает стабильность состава участников недавно созданной компании. Устанавливается в уставе / корпоративном договоре.

При использовании этого инструмента необходимо помнить, что запереть участников в компании на неопределенный срок или без наличия отменительных условий невозможно (так обеспечивается свобода предпринимательской деятельности). Ограничение должно либо быть срочным, либо у участника должны оставаться возможности для того, чтобы покинуть компанию при бессрочном запрете на продажу иными способами (выход, выкуп доли обществом).

Локап также используют в Опционных программах для сотрудников, чтобы работники не продавали сразу недавно полученные акции / доли.

Максимальный размер ответственности продавца (Cap on Seller’s Liability)

Максимальная сумма, которой ограничено право покупателя взыскать с продавца убытки / потери в сделке M&A. Обычно рассчитывается, как процент покупной цены. В США составляет в среднем 10–15%, а в Европе и России – достигает 40-50% и выше.

В доктрине и сделочной практике достигнут консенсус о возможности установления лимита ответственности продавца, но не всегда рассматриваются юридические способы, с помощью которых можно структурировать это условие: мы предлагаем автоматическое снижение убытков/потерь до 1 руб. по любому требованию покупателя выше суммы лимита (ст. 15 ГК) или отказ покупателя от предъявления соответствующих требований, если общий объём взысканных с продавца средств превысит лимит (п. 6-7 ст. 450.1 ГК).

Минимальный порог ответственности (De Minimis)

Похоже на Баскет, хотя применяется не только для нарушения заверений и гарантий, но и в иных областях. Например, если реальная скорость судна по договору поставки ниже проектной не более чем на 10% или если реальная цена товара из-за допущенного дефекта снизилась не более чем на $10 000, то пострадавшая сторона не вправе предъявлять другой стороне какие-либо претензии на этом основании.

Необходимые одобрения

Совершение и исполнение M&A сделки, как правило, требует получения специальных согласий и одобрений. По общему правилу сделка, совершенная без необходимого одобрения, является оспоримой и может быть признана недействительной по иску одной из сторон сделки, лица, уполномоченного давать согласие на ее совершение, или иных лиц, указанных в законе, если доказано, что другая сторона сделки на момент ее совершения знала или должна была знать об отсутствии необходимого согласия (п. 2 ст. 166, абз. 1 п. 1, п. 2 ст. 173.1 ГК РФ).

Условно необходимые одобрения можно разделить на следующие категории:

Регуляторные одобрения (например, предварительное согласие ФАС России на сделку, получение разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций);
Корпоративные одобрения (например, одобрение как крупной сделки или сделки с заинтересованностью, по иным основаниям, предусмотренным уставом);
Согласие супругов на сделку, если участниками таргета являются физические лица.

На практике отсутствие необходимых одобрений, а также нарушения требований к их форме либо содержанию влекут отказ нотариуса или регистратора (в зависимости от того, что применимо) удостоверить сделку, либо осуществить операцию в реестре акционеров. По этой причине получение корпоративных одобрений осуществляется на этапе, когда все основные условия сделки уже согласованы, а транзакционная документация находится на предфинальной стадии утверждения сторонами.

Обстоятельства непреодолимой силы (Force Major)

Это события и обстоятельства, которые делают невозможным надлежащее исполнение сторонами обязательств по сделке, при этом их было невозможно предвидеть и предотвратить экономически обоснованными и разумными мерами.

Обращаем внимание, что включение в договор какого-либо обстоятельства в качестве форс-мажорного не означает, что оно будет признано таковым при разрешении судом возникшего спора. В каждом отдельном случае суд будет выяснять, являлось ли данное обстоятельство чрезвычайным и непредотвратимым для сторон в условиях, существовавших на момент возникновения такого обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12).

Обычно раздел об обстоятельствах непреодолимой силы включается в договор для целей определения порядка уведомления о наступлении таких обстоятельств (отсутствие уведомления влечет обязанность стороны, в отношении которой наступили обстоятельства непреодолимой силы, возместить другой стороне причиненный этим ущерб), установления специальных условий, при которых договор может быть изменен или расторгнут.

Обычная хозяйственная деятельность (Ordinary Course of Business)

Обычные сделки и обычаи делового оборота конкретной компании. Например, если компания занимается покупкой, ремонтом и сдачей в аренду коммерческой недвижимости, но для такой компании обычной хозяйственной деятельностью будет сдача в аренду помещений, а деятельностью, выходящей за пределы обычной, будет, скажем, розничная торговля мебелью.

Термин чаще всего используется для:

установления следок, требующих обязательного одобрения на общем собрании (чтобы компания не могла сделать неожиданный пивот);
установления качественного критерия крупности сделки (ст. 46 ФЗ «Об ООО» и ст. 78 ФЗ «Об АО», чтобы на сторону не ушли основные активы компании);
формулирования Обязательств до закрытия M&A сделки.

Обязательства до закрытия сделки (Pre-Completion Undertakings)

Обязательства продавца и компании-таргета в процессе закрытия сделки вести Обычную хозяйственную деятельность. Формулируется в виде обязательства продавца и компании-таргета не совершать определенные сделки без предварительного согласия покупателя. Это защищает покупателя от изменения «параметров» приобретаемого актива в процессе закрытия сделки.

В предварительном согласовании с покупателем может нуждаться (1) увеличение / уменьшение уставного капитала компании-таргета, (2) распределение прибыли, (3) выплата премий сотрудникам или предоставление им Опционов, (4) продажа активов, (5) инициирование / прекращение судебных разбирательств и др. действия.

Обязательства после закрытия сделки (Post-Completion Undertakings)

Обязательства продавца, компании-таргета или покупателя, действующие в течение некоторого срока после закрытия сделки.

Чаще всего это обязательства по (1) сохранению конфиденциальности полученной от другой стороны информации, (2) Неконкуренции и (3) Непереманиванию сотрудников / клиентов / поставщиков.

Обязательство не переманивать (Non-Solicitation Clause)

Обязательство стороны M&A сделки не переманивать ключевых сотрудников / клиентов / контрагентов другой стороны.

В российском праве работает частично (в отношении клиентской базы), однако нельзя напрямую структурировать обязательство не переманивать ключевых сотрудников т.к. оно противоречит гарантированной Конституцией РФ свободе труда. Однако несмотря на это является довольно распространенным условиям M&A сделки.

Чтобы лучше разобраться в этой теме рекомендуем наши статьи об ограничении конкуренции:

в отношениях с сотрудниками: Соглашение о неконкуренции (нон-компит) в России: практика судов и ФАС; и
в M&A сделках: Условия о неконкуренции в M&A сделках: как формулировать и использовать.

Оговорка о полноте договора (Entire Agreement Clause)

Оговорка, делающая договор купли-продажи финальным документом, отражающим все договоренности сторон в рамках M&A сделки, и запрещающая в случае спора ссылаться на иные документы кроме договора.

В чистом виде в российской праве не существует, но схожего эффекта можно достигнуть, ограничив юридическую силу отдельных сообщений: например, признав не имеющей юридической силы предшествующую заключению договора переписку сторон по электронной почте на основании ст. 165.1 ГК.

Ограничение конкуренции (Non-Compete Clause)

В инвестиционных сделках и инвестор, и получатель инвестиций заинтересованы в том, чтобы другая сторона не воспользовалась ресурсами друг друга (деньги, команда, IP и т.п.) в своих личных целях. Поэтому на период с даты подписания Термшита и вплоть до выхода из проекта, а также на определенное время после (например, 1 год) прописывается обоюдный отказ от конкуренции, чаще всего согласуют следующие положения:

Не осуществлять деятельность, конкурирующую с основной деятельностью компании;
Не приобретать акции и доли конкурентов компании;
Не входить в состав органов управления конкурентов;
Не вступать в трудовые отношения с конкурентами и не оказывать им услуги гражданско-правового характера;
Не переманивать сотрудников компании в конкурирующие проекты.

Структурирование обязательств по ограничению конкуренции – довольно сложная задача: в трудовых отношениях нужно учитывать жёсткие позиции Минтруда, запрещающего ограничивать права работников, а в гражданско-правовых сделках (особенно в сделках между конкурентами) нужно учитывать разъяснения ФАС, чтобы ваши договорённости случайно не признали картелем и не наложили на вас штраф.

Чтобы лучше разобраться в этой сложной теме рекомендуем наши статьи об ограничении конкуренции:

в отношениях с сотрудниками: Соглашение о неконкуренции (нон-компит) в России: практика судов и ФАС; и
в M&A сделках: Условия о неконкуренции в M&A сделках: как формулировать и использовать.

Опционная программа для сотрудников (Employee Stock Option Plan, ESOP)

Программа мотивации ключевых сотрудников через предоставление права на приобретение долей (акций) в уставном капитале компании.

Опционная программа для сотрудников в ООО

Все об опционных программах для сотрудников в России

Гайд для сотрудников по опционам в американских компаниях

FAQ по опционам для сотрудников

Опционы для сотрудников в австралийской и российской компании – почувствуйте разницу

‍

Отложенный платеж (Deferred Payment)

Часть покупной цены, которая удерживается покупателем до наступления определенных событий и выплачивается позднее. Является распространенным способом защиты интересов покупателя. До момента выплаты отложенный платеж может учитываться на специальном Эскроу-счете у независимой третьей стороны.

Письмо о раскрытии (Disclosure Letter)

Документ, в котором сторона сделки, предоставляющая Заверения об обстоятельствах, раскрывает все исключения и уточнения в отношении предоставленных ей заверений (например, наличие договорных обязательств, которые могут повлиять на размер активов компании, опционы и т.п.). В дальнейшем другая сторона сделки не сможет предъявить ей требование о возмещении убытков в связи с нарушением заверений в той части, в которой приведшие к нарушению обстоятельства были известны другой стороне в результате раскрытия информации.

Платеж за срыв сделки (Break-Up Fee)

Платеж за срыв сделки используется в M&A. Этот платеж чаще всего выплачивает продавец покупателю, если продавец по каким-то причинам отказался совершать сделку (но встречаются и случаи, когда такой платеж выплачивает покупатель продавцу — например, если антимонопольный орган отказал в даче согласия на совершение сделки).

Цель платежа за срыв сделки — компенсировать стороне время и потраченные ресурсы. У него также есть и другая цель — предотвратить попытки потенциальных конкурентов приобрести продавца, поскольку иначе после приобретения конкуренту придется выплачивать покупателю платеж за срыв сделки. В среднем платеж за срыв сделки составляет 1-3% от цены сделки.

Типичные примеры, которые являются основаниями платежа за срыв сделки:

Прекращение переговоров одной из сторон;
Подписание документов с другим покупателем;
Публичное предложение продавца о продаже компании вместо подписания документов с конкретным покупателем.

Платеж по результатам деятельности компании (Earn-Out)

Используется в M&A для того, чтобы не платить продавцу всю сумму сразу, а дождаться подтверждения бизнес-гипотез и выполнения KPI, заранее предусмотренных для приобретенной компании в документации по сделке.

Как это работает: если в заголовке статьи бизнес-издания вы читаете, что компания А приобрела компанию В за $5 млрд, то на практике оказывается, что сама сделка проведена по $3 млрд, из которых $1 млрд находится в Эскроу на случай реализации определенных рисков после Закрытия сделки (например, если будет выявлено, что компании не принадлежит какая-то часть интеллектуальной собственности), а остальные $2 млрд будут выплачены только спустя 2 года и только при условии выполнения KPI.

Подписание (Signing)

Этап в заключении M&A сделки, предшествующий Закрытию.

Обычно в ходе M&A сделки формируется перечень значимых и трудозатратных действий, которые стороны не готовы совершать без гарантии того, что сделка состоится: (1) реорганизовывать компанию-таргет для целей сделки, (2) получать одобрения государственных органов, (3) получать внутренние корпоративные одобрения, и др.

Поэтому стороны обычно сначала подписывают договор купли-продажи долей / акций, который выступает гарантией того, что сделка скорее всего состоится, а затем предусматривают выполнение этих трудозатратных действий в качестве Предварительных условий.

Полный рэтчет (Full Ratchet)

Полный рэтчет означает, что ранний инвестор будет вправе сохранить стоимость своей доли в бизнесе и полностью защитить ее от размытия, если цена акций при новом выпуске будет ниже, чем цена акций, по которой он их приобретал. То же самое возможно, если оценка компании на следующем раунде будет ниже той, которую дал ей ранний инвестор на предыдущем раунде. Работает полный рэтчет таким образом: допустим, ранний инвестор приобрел 10 000 акций по цене 100 долларов за акцию. Если на новом раунде компания решит выпустить 20 000 акций по цене 80 долларов, то она будет «должна» инвестору 200 000 долларов — (100 - 80) * (10 000). Тогда ранний инвестор получит бесплатно 2 500 акций — (200 000 / 80).

Для ООО в России это работает следующим образом. Допустим, ранний инвестор оценил стоимость компании в 45 млн рублей и дал ей 5 млн, тем самым получив долю в размере 10%. Если инвестор следующего раунда оценит компанию в 36 млн рублей и даст ей 4 млн рублей в качестве инвестиций, то доля раннего инвестора в такой компании должна составить 12,5% — (5 млн / (36 + 4) млн * 100%).

Полный рэтчет очень выгоден для ранних инвесторов, но совсем невыгоден для основателей, потому что на практике из-за полного рэтчета ранних инвесторов их доли будут размываться еще сильнее — полный рэтчет будет выполняться за счет стоимости долей основателей.

Потолок оценки (Valuation Cap)

О потолке оценки договариваются стороны конвертируемого займа. Одно из преимуществ конвертируемого займа состоит в том, что инвестор не должен задумываться об оценке стоимости компании на момент предоставления инвестиций — такую оценку бизнесу даст инвестор будущего раунда.

Но более ранний инвестор заинтересован в том, чтобы инвестиции, которые он предоставил компании, конвертировались на будущем раунде в как можно большее количество акций. Для этого стороны договариваются о потолке оценки — если бизнес будет оценен выше этого потолка, то конвертироваться инвестиции раннего инвестора будут все равно по согласованному потолку. Пример: инвестор дал компании 3 млн рублей с потолком оценки в 30 млн рублей. На следующем раунде бизнес оценили в 100 млн рублей, а инвестор по конвертируемому займу получил 10% акций компании, а не 3% (3 млн/30 млн, а не на 100, так как 30 млн рублей — согласованный потолок оценки).

Право другого участника присоединиться к продаже (Tag-Along Right)

Право миноритарного участника в случае продажи третьему лицу мажоритарной доли в компании потребовать продать свою долю третьему лицу на тех же условиях, что и мажоритарные участники.

Право обязать других участников присоединиться к продаже (Drag-Along Right)

Право одного / нескольких участников, суммарно владеющих мажоритарной долей в компании (обычно более 50%), обязать миноритарных участников продать свои доли третьему лицу вместе с мажоритарными участниками, чтобы третье лицо получило 100% долей в компании.

Предварительные условия (Conditions Precedent, CPs)

Такие условия, которые должны быть выполнены до Закрытия сделки. На практике часто предусматривают следующие предварительные условия:

Получение одобрения антимонопольного органа;
Отчуждение всей интеллектуальной собственности основателями, сотрудниками компании и ее контрагентами в пользу компании;
Перезаключение определенных договоров с контрагентами на иных условиях;
Повышение стоимости чистых активов компании;
Получение согласия банка;
Получение согласия ключевых поставщиков и контрагентов, в договорах с которыми содержится оговорка о Смене контроля.

Представитель

Лицо, уполномоченное другим лицом (представляемый) совершать сделки от его имени. Полномочие обычно основывается на специальном документе (доверенности), но также может возникать в силу закона (согласно ст. 40 ФЗ «Об ООО», генеральный директор представляет общество без доверенности) или явствовать из обстановки (кассир в супермаркете).

Важно помнить, что одно и то же лицо по общему правилу не может одновременно быть представителем разных сторон в сделке (п. 3 ст. 182, ст. 184 ГК). С другой стороны, одно и то же лицо может представлять нескольких участников на общем собрании, ведь даже если и считать решение общего собрания сделкой, то участники общества в ней находятся на одной стороне.

Предынвестиционная / постинвестиционная оценка (Pre-Money / Post-Money Valuation)

Оценка компании – стоимость 100% её акций / долей в определенный момент времени. В РФ в основном используется, чтобы рассчитать, какую долю нужно дать инвестору за его вклад. Предынвестиционная оценка – стоимость компании до внесения в неё вклада инвесторов, а постинвестиционная – после внесения вклада.

Допустим, оценка общества на определенную дату составляет 10 000 000 рублей, а его уставный капитал составляет 10 000 рублей.

На следующем раунде финансирования инвестор – третье лицо оценивает, что Предынвестиционная оценка Общества составляет 40 000 000 рублей, и желает вложить 20 000 000 рублей через процедуру увеличения уставного капитала за счет вклада третьего лица (ст. 19 ФЗ «Об ООО»).

В приведенном примере Постинвестиционная оценка Общества составляет 60 000 000 рублей (как сумма Предынвестиционной оценки и стоимости дополнительного вклада инвестора), а доля инвестора в уставном капитале после его увеличения должна быть 33,33% (доля дополнительного вклада в размере 20 000 000 от нового уставного капитала 60 000 000).

Таким образом, вклад инвестора в уставный капитал должен составить 5 000 рублей и рассчитывается, как (10 000 / (100% – 33,33%) – 10 000).

Премия за контроль (Control Premium)

Владение контрольным пакетом долей / акций дает много дополнительных преимуществ: например, возможность активно влиять на деятельность компании-таргета и давать ей обязательные указания. За такие преимущества покупатель обычно готов доплатить. Соответствующая надбавка называется «премией за контроль» и достигает от 20-30% покупной цены, до 50% и более. В России её размер в среднем составляет 30-40%.

Русская рулетка (Russian Roulette)

Способ разрешения корпоративного конфликта, при котором один из участников конфликта направляет другому участнику предложение о выкупе его доли с указанием цены. Получивший такое предложение участник обязан либо продать свою долю за эту цену, либо же купить долю предложившего по указанной цене. Предложивший не может отказаться и обязан будет продать.

Стоит отметить, что такой механизм приемлем только тогда, когда в конфликте участвуют экономически равные субъекты. Для взаимоотношений инвестора и основателей в стартапе такой механизм не подходит, поскольку инвестор легко выкупит доли основателей в стартапе, ведь экономические возможности основателей и инвестора неравны. Инвестор сможет не опасаться того, что основатели смогут выкупить его долю, и предложит комфортную для него цену, получив контроль над перспективным стартапом по цене существенно ниже рыночной.

Рэтчет (Ratchet)

Под рэтчетом понимается защита ранних инвесторов от Размытия их долей с приходом инвесторов следующего раунда.

Сальваторская оговорка (Severability Clause)

Ст. 180 ГК создает риск признания всего договора недействительным в случае признания недействительным одного из его положений. С помощью такой оговорки стороны договора могут договориться, чтобы он оставался действительным в случае признания недействительным любого его положения (кроме существенных условий).

Дополнительно стороны так же прописывают, что они обязаны предпринять все от них зависящее, чтобы восполнить договор в части, признанной недействительной рабочими положениями.

Сандбэггинг (Sandbagging)

Под сандбэггингом понимается ситуация, в которой покупатель заявляет о недействительности или недостоверности Заверений об обстоятельствах, данных продавцом, и о применении предусмотренных на этот случай способов защиты и мер ответственности, несмотря на то, что покупатель знал о такой недействительности или недостоверности до Закрытия сделки.

На практике во включении в документацию положения о сандбэггинге заинтересован покупатель. Вместе с тем продавец, наоборот, заинтересован в анти-сандбэггинге, то есть в положениях, которые запрещают покупателю предъявлять продавцу какие-либо требования из-за недействительности или недостоверности Заверений об обстоятельствах продавца, если информация о такой недействительности или недостоверности была известна покупателю до Закрытия сделки.

Часто стороны в документации сознательно умалчивают о последствиях знания покупателя о недействительности или недостоверности Заверений об обстоятельствах продавца, поскольку согласование сандбэггинга или анти-сандбэггинга всегда вызывает большие дискуссии и тормозит сделку. В таком случае необходимо полагаться на положения законодательства той страны, по праву которой структурирована сделка. В российском праве законодательство стоит на позиции защиты продавца, то есть предусматривает сандбэггинг — покупатель не сможет обвинить продавца в недействительности или недостоверности заверений, если покупатель знал об этом.

Сделка с долями (акциями) (Share Deal)

Сделка, в рамках которой происходит покупка миноритарного пакета долей (акций) компании либо меняется ее собственник в результате покупки контрольного пакета. При этом, в отличие от поглощений, компания не перестает существовать. Такой вид сделки является более предпочтительным для продавца, чем Сделка с имуществом, которая имеет больше преимуществ для покупателя. В результате сделки с долями (акциями) продавец платит налоги только один раз.

Сделка с имуществом (Asset Deal)

Такая сделка, при которой не происходит покупки компании или части ее акций/долей, а покупаются только ее активы — либо все, либо только те, которые представляют особую ценность. Например, для стартапа ключевым активом является принадлежащая ему интеллектуальная собственность, а поэтому покупка последней по сути может поставить крест на дальнейших перспективах стартапа как с точки зрения его потенциальных продуктов, так и с точки зрения новых инвесторов.

Стоит учитывать, что при покупке активов компании все долги остаются принадлежащими компании, а не переходят к покупателю. Также необходимо отметить следующие налоговые последствия для акционеров компании:

При продаже активов взимается НДС;
Получив прибыль от продажи, компания уплатит налог на прибыль;
После распределения дивидендов акционеры будут обязаны уплатить подоходный налог.

Смена контроля (Change of Control)

Под сменой контроля обычно понимается смена собственника одной из сторон сделки. Для другой стороны такая смена собственника может повлечь наступление неблагоприятных обстоятельств, поэтому на практике стороны сделки часто согласуют, что будет подразумеваться под сменой контроля и его последствия. Помимо отчуждения 100% бизнеса другому лицу, часто в качестве смены контроля в документах по сделке можно увидеть:

Покупку 50% бизнеса другим лицом (или даже меньше — 45%, 40%, 33%);
Замену генерального директора компании;
Замену 50% и более состава совета директоров компании на других лиц.

О каких последствиях смены контроля обычно договариваются стороны:

Право другой стороны на односторонний отказ от договора (например, в договорах аренды);
Право контрагента компании заявить требование о досрочном возврате займа (в соглашениях с банками и иными кредиторами);
Право получить выплаты по Золотым парашютам в случае увольнения представителей топ-менеджмента (в трудовых договорах с топ-менеджментом);
Автоматическая досрочная реализация опционов для сотрудников (в документации по опционным программам).

Событие конвертации (Liquidity Event)

Условие, при наступлении которого инвестор получает право на возврат Конвертируемого займа / SAFE или получение долей / акций стартапа на соответствующую сумму.

Обычно стороны предусматривают несколько событий ликвидности, которыми могут быть (1) увеличение уставного капитала стартапа на сумму более N рублей за счёт вкладов третьих лиц, (2) отчуждение третьим лицам долей в стартапе в размере более N%, (3) реорганизация / ликвидация стартапа, (4) выход на IPO, и/или (5) отчуждение / предоставление исключительной лицензии на ключевые активы, и др. события.

Совет директоров (Board of Directors)

Один из органов управления компании, состав которого обычно избирается акционерами. Его цель — помогать бизнесу развиваться и снимать с акционеров нагрузку по управлению компанией. Также совет директоров может создаваться для того, чтобы ограничить компетенцию генерального директора — например, может быть предусмотрено, что генеральный директор не может совершать определенных действий без предварительного одобрения совета директоров. Также совет директоров может создаваться стратегическим инвестором для дальнейшего развития стартапа и для контроля за деятельностью основателей компании.

Совместное предприятие (Joint Venture)

Форма ведения совместной деятельности для целей извлечения прибыли. Чаще всего создается в форме отдельного юридического лица.

Термшит для совместных предприятий

Как делать совместные предприятия по российскому праву

Соглашение о конфиденциальности (Non-Disclosure Agreement)

Юридический документ, который подписывается сторонами для урегулирования вопросов, связанных с раскрытием конфиденциальной информации. В первую очередь, такое соглашение направлено на защиту интересов собственника объекта продажи или инвестирования, который предоставляет информацию потенциальным покупателям или инвесторам. О том, как российские суды относятся к подобным соглашениям, можно прочитать здесь.

Соглашение о порядке ведения переговоров (Agreement on Negotiations)

Санкции за недобросовестное ведение переговоров предусмотрены ст. 434.1 ГК, но положения этой статьи могут быть достаточно абстрактными или невыгодными для сторон.

Например, в деле Плетнёва (Определение ВС РФ от 31.05.2021 № 305-ЭС19-19395) ВС установил, что следующие действия не являются недобросовестным ведением переговоров: (1) ведение продавцом актива переговоров одновременно с несколькими контрагентами, (2) умолчание о ведении параллельных переговоров, (3) отсутствие предложения заключить сделку на условиях, предложенных другим контрагентом.

Чтобы избежать этих рисков, стороны могут заключить отдельное соглашение, которое позволит сделать процесс вхождения в сделку более предсказуемым: это особенно выгодно, когда сам процесс ведения переговоров о будущей сделке довольно затратен. В этом соглашении стороны смогут договориться о (об)

условиях о Конфиденциальности и Эксклюзивности;
том, что будет являться недобросовестным ведением / внезапным и неоправданным прекращением переговоров;
праве, применимом к переговорному процессу;
санкциях за недобросовестный выход из переговоров; и
распределении издержек на их ведение.

Не стоит путать с Термшитом.

Специальный порядок уведомления продавца о требованиях третьих лиц (Conduct of Сlaims)

В качестве одной из мер защиты интересов продавца в сделке M&A стороны могут предусмотреть особый порядок предъявления покупателем требований к нему.

Пример: при предъявлении к компании-таргету требования третьего лица, которое может стать основанием для дальнейшего взыскания с продавца имущественных потерь, покупатель обязан (1) уведомить продавца о поступлении в компанию-таргет требования третьего лица в течение согласованного срока, (2) предоставить продавцу все документы, связанные с этим требованием, и, возможно, даже (3) учитывать рекомендации продавца в отношении возможного спора (стоит просто удовлетворить требование или пытаться оспорить в суде).

При несоблюдении этого порядка покупатель может утратить право на предъявление требований к продавцу в отношении тех убытков / потерь, о которых он не уведомил.

Существенное неблагоприятное изменение обстоятельств (Material Adverse Change, MAC)

Один из нескольких юридических механизмов, который используется для снижения рисков и неопределенности в инвестиционных сделках в период между датой соглашения и Закрытием сделки. Такой механизм позволяет покупателю отказаться от сделки, если до закрытия сделки в бизнесе продавца произойдут существенные неблагоприятные изменения. В самом общем виде в качестве MAC предусматривается долгосрочное снижение EBITDA относительно прошлых показателей компании, то есть тех, которые принимались во внимание при принятии решения о сделке. На практике стороны сделки также часто согласуют перечень обстоятельств, которые не будут означать MAC и, следовательно, не дадут покупателю право отказаться от сделки:

Изменение общей экономической конъюнктуры;
Изменение движений фондовых рынков, кредитных рынков или рынков капитала;
Изменение общих условий для ведения бизнеса в отраслях, в которых компания ведет свою деятельность, в том числе изменение законодательства или политической конъюнктуры;
Изменение геополитических условий (война, терроризм);
Неблагоприятные природные явления (землетрясения, ураганы, цунами, лесные пожары и т.п.);
Изменение или предложение изменить Общие принципы бухгалтерского учета;
Изменение цены или объемов торгов акциями компании;
Неспособность компании выполнить публичные ожидания или публичные оценки ее выручки или других финансовых показателей;
Наличие судебных споров в отношении сделки.

В интересах продавца — согласовать как можно больше исключений MAC, в интересах покупателя — как можно меньше. Стоит отметить, что на практике суды очень редко признают правомерность отказа покупателя от сделки в результате MAC.

Тершмит (Term Sheet)

Также на русском часто именуется как «Соглашение об основных условиях сделки», «Соглашение о намерениях». Представляет собой документ, который фиксирует предварительные договоренности сторон в отношении ключевых условий сделки. Большинство положений термшита не являются юридически обязывающими. Среди обязательных положений, как правило, только Конфиденциальность, Эксклюзивность, Платеж за срыв сделки, выбор применимого права.

В нашем магазине вы можете ознакомиться с хорошими шаблонами термшитов для венчурных сделок и для совместных предприятий.

Техасская перестрелка (Texas Shoot-Out)

Способ разрешения корпоративного конфликта, при котором каждая из его сторон направляет независимому медиатору конверт с оценкой стоимости компании, исходя из которой она готова приобрести долю другой стороны. Затем оба конверта вскрываются, и лицо, которое предложило более высокую оценку, обязано купить долю другой стороны, а та не может отказаться от продажи.

Устав (Articled of Association)

Основной документ любой компании. Все остальные документы не могут противоречить уставу. Любое изменение устава жестко регламентировано — требуется одобрение минимум 2/3 голосов общего собрания участников и регистрация изменений в налоговом органе.

В коммерческих сделках от стороны не требуется проверять устав контрагента, и все сделки, которые будут заключены в нарушение устава другой стороны, останутся действительными. Но на практике стороны всегда требуют устав другой стороны, чтобы, например, убедиться, что генеральный директор контрагента может заключить сделку без одобрения общего собрания участников.

С другой стороны, в сделках M&A инвестору вменяется обязанность ознакомиться с уставом компании перед покупкой её долей / акций. Поэтому инвестор перед сделкой обязательно изучает устав и обычно предлагает существенные правки, в основном направленные на обеспечение его интересов.

В качестве хорошего примера устава мы рекомендуем ознакомиться с шаблоном из нашего пакета для запуска бизнеса.

Холдинговая компания (Holding Company)

Юридическое лицо, основной целью которого является владение долями / акциями других компаний. Создаётся для более удобного управления группой компаний, может выступать управляющей компанией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа для компаний группы.

Цель (Target)

Цель — это компания либо конкретный актив или перечень активов компании, которые планируется приобрести.

Штрафной опцион

Разновидность санкций в сделках M&A и корпоративных договорах. Штрафной опцион может быть структурирован как по модели колл, так и по модели пут. Право на акцепт (совершение действия, в результате которого происходит переход доли) возникает в случае, если одна из сторон договора не исполнила обязанности. Хорошо работает как мера крайнего воздействия и заранее установленный механизм выхода и партнерства.

Например, госкорпорация Роснано любила давать инвестиции компаниям с обязательством основателя выкупить долю Роснано по штрафной цене при недостижении компанией-таргетом согласованных финансовых показателей (например, см. Определение ВС РФ от 19.09.2018 N 305-ЭС17-12471).

Как следует их этого термина, опцион может использоваться не только для того, чтобы предоставить дополнительное право одной из сторон (например, в качестве мотивации в рамках Опционной программы для сотрудников), а в качестве санкции для другой.

Экзит (Exit)

Выход инвестора / основателя из компании. Обычно происходит через существенный срок после Закрытия сделки.

Главной целью экзита является Cash-Out.

Эксклюзивность (Exclusivity)

До начала проведения переговоров между инвестором и получателем инвестиций каждая сторона обычно заинтересована в том, чтобы другая сторона на все время переговоров и на определенный срок после их завершения (даже если они закончатся безрезультатно) не вела параллельно переговоров с другими инвесторами или конкурентами соответственно. Для этого стороны согласуют в термшите запрет на такие переговоры. Сторона, в пользу которой установлен запрет, получает право эксклюзивно общаться с другой стороной.

Эскроу (Escrow)

Специальный условный счет, на котором учитываются имущество, документы или денежные средства до наступления определенных обстоятельств или выполнения конкретных обязательств.

Юридический аудит (Legal Due Diligence)

Проверка инвестором проекта и условий сделки на предмет наличия правовых рисков. Проводится для того, чтобы принять принципиальное решение — входить в сделку или нет, если риски чересчур критичные или вероятные. Хороший аудит позволяет поторговаться за более выгодные для инвестора условия. С другой стороны, ответственный стартап может сделать внутренний аудит и устранить замечания, которые будут выявлены по итогам внутренней проверки, что позволит занять более сильную позицию в переговорах с инвестором. Статья про аудит. Чеклист для аудита.

Открыть полную версию

Содержание