Роль в бизнесе, вопросы компетенции, пороги, механизмы разрешения дедлока и многое другое, что должны знать и уметь использовать с выгодой для себя основатели и инвесторы. На примерах из практики доступно объясняем подводные камни и даем универсальные рекомендации. 

Мы регулярно проводим инвестиционные и корпоративные сделки и часто замечаем, что сторонам таких сделок не хватает понимания роли базового корпоративного органа – общего собрания участников. Многие не знают, что у общего собрания есть вопросы исключительной компетенции, которые нельзя передавать генеральному директору или совету директоров. Отсутствует понимание того факта, что в обществе есть ряд вопросов, решения по которым по закону могут быть приняты только единогласно, а отсутствие единогласия повлечет дедлок и может заблокировать деятельность общества. Тяжко с формированием стратегии использования общего собрания участников как механизма сдерживания других участников, генерального директора или совета директоров. Чтобы исправить ситуацию, я решил написать настоящую статью.

Что такое общее собрание участников

Общее собрание участников является обязательным органом любого российского ООО. У этого органа есть ряд вопросов, разрешение которых не может быть передано вообще никому (вопросы исключительной компетенции, которые мы обсудим ниже), что делает данный орган ключевым в обществе. Решения или действия, предпринятые в обход общего собрания или в отсутствие кворума, являются недействительными. 

У общества всегда есть несколько групп интересов, которые должны друг друга балансировать (участники/кредиторы, инвесторы/основатели, участники/генеральный директор, совет директоров/генеральный директор, участники/совет директоров). Общее собрание участников играет ключевую роль в обеспечении этого баланса.

Вопросы исключительной компетенции общего собрания

Вопросы, которые не могут быть переданы на разрешение никому другому:

1. Изменение устава, фирменного наименования общества или его местонахождения;
2. Изменение размера уставного капитала, утверждение денежной оценки имущества, вносимого для оплаты долей в уставном капитале, или размера денежной компенсации при досрочном прекращении у общества права пользования таким имуществом;
3. Избрание и досрочное прекращение полномочий ревизора общества, избрание совета директоров;
4. Утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов;
5. Распределение чистой прибыли между участниками;
6. Реорганизация и ликвидация общества;
7. Предоставление и прекращение дополнительных прав и обязанностей участников;
8. Сделки – запрет или ограничение возможности совершения сделок с долями общества, дача участнику согласия на залог принадлежащей ему доли, дача согласия на заключение крупной сделки размером более 50% балансовой стоимости активов;
9. Определение возможности выхода из состава участников, выплата действительной стоимости доли кредитору участника в случае обращения взыскания на его долю, ограничение размера доли, которой может обладать участник;
10. Внесение вкладов в имущество общества;
11. Оплата обществом услуг аудитора при проведении им проверки по инициативе одного из участников общества.

Как мы видим, к вопросам исключительной компетенции общего собрания относятся чрезвычайно важные аспекты.

Пороги для принятия решений общим собранием

В обществе по закону предусмотрено 3 варианта порогов для принятия решений общим собранием участников:

1. Единогласно (порог не может быть понижен в уставе);
2. 2/3 (порог не может быть понижен в уставе, но может быть увеличен)
3. 50% + 1 голос (порог не может быть понижен в уставе, но может быть увеличен)

Чем чревато несоблюдение порога? Решение, если оно будет принято, будет являться недействительным. Реальный кейс: в рамках проведения раунда А одного стартапа из сферы фудтеха мы консультировали стартап по структуре сделки с инвесторами. Чтобы не тратить много денег и решать вопросы оперативнее, стартап предпочитал часть документации готовить самостоятельно, а нас привлекать только на отдельные ключевые вопросы. В итоге в один момент стартап радостно сообщил мне, что он согласовал с инвесторами новый устав и корпоративный договор, и попросил посмотреть только корпоративный договор. На всякий случай я быстренько пробежался глазами и по уставу. И что я увидел – по вопросам, требующим единогласия, стоял порог 85%. 

Мы вовремя поправили этот недостаток, что, вероятно, позволило сэкономить много денег и нервов в будущем. Ведь принятое его общим собранием решение было бы недействительным, а значит могло повлечь за собой иски кредиторов к стартапу или последующих инвесторов. Если же это была намеренная уловка инвестора, то она вполне могла бы привести к тому, что инвестор в один момент указал бы стартапу на то, что по закону эти вопросы требуют единогласия, а инвестор своего согласия на принятие решения не дал бы, пока ему не выплатят кругленькую сумму (своего рода корпоративный шантаж).

Стоит сказать, что решений, требующих единогласия, довольно много. Также довольно много решений, требующих 2/3. Ниже я укажу только ключевые из них, а со всеми остальными вы можете ознакомиться в табличке по этой ссылке. Я постарался разбить вопросы по категориям и сделать наглядным сравнение формулировок, которые на первый взгляд похожи друг на друга. По крайней мере, это точно должно быть лучше, чем если вы будете пытаться читать закон или сайты с сомнительной репутацией.

Ключевые вопросы, которые требуют единогласия

1. Увеличение уставного капитала за счет некоторого или некоторых участников (но не всех!) или третьего лица

Почему это важно? Увеличение уставного капитала, наравне с конвертируемым займом (о котором вы можете прочитать здесь, если нужен шаблон – берите здесь), является популярным способом инвестиций в России.

Если ранний инвестор, ставший участником ООО, не принял на себя обязательства голосовать «за» увеличение уставного капитала за счет третьего лица, то он сможет блокировать принятие последующих инвесторов в ООО. У него могут быть разные мотивы для этого – опять-таки желание получить кругленькую сумму за отказ от продолжения шантажа, личная неприязнь к последующему инвестору, просто иррациональное поведение, которое сложно объяснить. Факт в том, что завести нового инвестора в состав участников в обход раннего инвестора будет невозможно.

Другой потенциальный риск – невозможность ввести в состав участников общества сотрудников, которым вы выдали опционы (чтобы лучше понимать, что такое опционы для сотрудников, прочитайте мою статью). Если опционная программа в обществе реализуется через увеличение уставного капитала, то для принятия сотрудников опять-таки потребуется согласие всех участников, в том числе инвестора, который может решить, что он не хочет размывать свою долю – тогда основателям ничего не останется, кроме как выдавать опционы сотрудникам из своих долей. А инвестор сохранит свою долю неизменной и будет счастлив.

2. Реорганизация и ликвидация общества

Почему это важно: инвестиция может быть и в форме присоединения к стратегическому инвестору или слияния с конкурентом. Либо ООО может принять решение стать акционерным обществом с перспективой выхода на фондовый рынок. Инвестор сможет блокировать такие решения по аналогичным мотивам, описанным выше.

3. Принятие решения о возложении дополнительных обязанностей на всех участников

Почему это важно – основатели и инвестор могут договориться о принятии на себя дополнительных обязанностей, чтобы помочь обществу закрепиться на рынке или пройти через турбулентный период. Но при этом один из основателей, который расслабился с получением первых инвестиций, может заблокировать такое решение.

4. Внесение изменений в устав, изменение или исключение из устава положений о распределении прибыли общества между участниками не пропорционально принадлежащим им долям

Почему это важно – когда у стартапа появляется стабильная прибыль, то участники могут договориться о том, что в первую очередь такая прибыль должна пойти на возврат инвестиций инвестору через распределение в его пользу дивидендов в большем размере, чем это было бы при пропорциональном распределении (и это вполне справедливо). Но один из основателей сможет заблокировать такое решение. 

Надеюсь, мне удалось показать, что вопросы, требующие единогласия, могут быть критически важными как для основателей, так и для инвестора. Внимательный читатель задаст вопрос: если риски, связанные с наличием в законе вопросов, требующих единогласия, велики, то можно ли заранее предусмотреть правила, по которым инвестор и основатели будут обязаны голосовать? Да, сделать это можно. В этой статье вы можете почитать про корпоративный договор с миноритарием – в сделках на стороне стартапа мы всегда предусматриваем для инвестора обязательства голосовать «за» и штрафы за нарушения. Вы также можете скачать корпоративный договор для таких случаев, который мы используем в сделках.  

Вопросы, требующие 2/3

1. Любое изменение устава (кроме тех, которые требуют единогласия)

Почему это важно – без голоса инвестора (если ему принадлежит более 1/3 долей в уставном капитале) невозможно будет как-либо изменить устав, даже если нужно поменять местонахождение общества или просто внести технические изменения в него. 

2. Создание филиалов и представительств общества

Почему это важно – без филиалов и представительств вряд ли стартап сможет расширяться на рынке России и выходить за рубеж. Остается вариант регистрировать новые юридические лица, покупать уже действующие компании или искать агентов, но, во-первых, такие вопросы уже могут быть отнесены к компетенции генерального директора (если им является один из основателей, то он будет при принятии решения в том числе опираться и на свои собственные интересы, а если пост генерального директора занимает кандидат, изначально предложенный инвестором как условие для вхождения в сделку, то интересы инвестора), но даже если и остаются в компетенции общего собрания, то по таким вопросам пороги могут быть в уставе еще выше, что в принципе поставит крест на идее расширения и выхода на новые рынки. 

Как подходить к вопросам компетенции общего собрания участников и порогам

Здесь все зависит от того, кого вы представляете. Если вы основатель, то в ваших интересах должно быть по большинству вопросов установить такой порог, чтобы, с одной стороны, была возможность принимать решения вообще без учета голоса инвестора, а, с другой стороны, порог не должен быть настолько низким, чтобы остальные основатели могли сговориться с инвестором и принимать решения без вашего участия. Ну и для инвестора и, возможно, других основателей тоже, вы должны предусмотреть обязательства голосовать «за» по вопросам, требующим единогласия.

Если вы инвестор, то, соответственно, вы должны требовать установления повышенных порогов, чтобы ваш голос был решающим.

Помимо самих порогов, нужно будет задуматься и об объеме компетенции общего собрания. Если инвестор привел в общество своего генерального директора, то в интересах основателей будет расширить компетенцию общего собрания и, соответственно, сузить компетенцию генерального директора, чтобы у инвестора не было слишком много власти в обществе через лояльного к нему генерального директора.

Реальный кейс: мы работали над созданием совместного предприятия нашего иностранного клиента из судостроительной отрасли (про совместные предприятия больше можно прочесть здесь). В образованном юридическом лице, в котором наш клиент и его российский партнер являлись соучредителями, генеральный директор на первый срок был назначен из кандидатур российского партнера. Но мы заранее задумались над тем, чтобы сделать компетенцию общего собрания участников максимально широкой, так что в действительности лояльный российскому гиганту генеральный директор не мог как-то серьезно вставить палки в колеса нашему клиенту.

Если в обществе несколько основателей, и один из них назначен генеральным директором, то у такого основателя существует соблазн злоупотребить своим положением генерального директора. В интересах остальных основателей опять-таки сделать компетенцию общего собрания участников максимально широкой, оставив генеральному директору не ключевые вопросы. 

Также на практике мы разграничиваем компетенцию генерального директора и общего собрания участников через сумму сделки. Например, любые сделки по приобретению или отчуждению обществом имущества на сумму до 5 миллионов рублей совершает генеральный директор, а все сделки свыше 5 миллионов рублей должны утверждаться общим собранием участников.

Нужно очень внимательно подойти к определению суммы. С одной стороны, она не должна быть чересчур низкой, иначе общее собрание участников должно будет собираться и принимать решения каждый день (это неудобно самим участникам, контрагентам общества, да и генеральному директору, который может значительную часть времени тратить на соблюдение этих процедур, а не на реальную работу, за которую ему и платят). С другой стороны, сумма не должна быть и чересчур высокой, чтобы генеральный директор не смог через череду сделок вывести из общества весь кэш в пользу аффилированных с ним лиц, ссылаясь на то, что формально общее собрание участников не должно было утверждать такие сделки в силу их небольшой цены. 

Наконец, если вы являетесь кредитором общества, то вам должно быть интересно, чтобы общее собрание участников или участники по отдельности не могли принимать ряд важных решений без вашего предварительного письменного согласия. Для этого в документации нужно предусматривать такие решения и ответственность за нарушения, как минимум:

1. Решение о реорганизации или ликвидации по любым основаниям;
2. Решение об увеличении уставного капитала общества за счет вклада третьего лица;
3. Отчуждение любым способом принадлежащих участникам долей в уставном капитале общества;
4. Одобрение совершения сделок по отчуждению каких-либо активов общества стоимостью свыше какой-то суммы (например, 500 000 рублей) и сделок по отчуждению любых объектов интеллектуальной собственности общества независимо от суммы сделки.

Вопросы компетенции общего собрания участников в стартапе

Если у вас стартап, то необходимо внимательно подумать над тем, какие вопросы компетенции должно иметь общее собрание участников. Например, в традиционных бизнесах часто предусматривают, что сделки с недвижимостью независимо от суммы требуют утверждения общим собранием. Но для подавляющего большинства стартапов такое положение будет неприменимо, в то время как чрезвычайно важным может быть предусмотреть, что любые сделки по приобретению или отчуждению интеллектуальной собственности требуют утверждения общим собранием. Ведь именно интеллектуальная собственность является ключевым активом большинства стартапов, а не недвижимость. 

В типовом уставе мы прописываем максимально широкую компетенцию общего собрания участников, чтобы он мог использоваться как стартапами, так и традиционными бизнесами. Я по понятным причинам не могу привести здесь все вопросы компетенции (так как их больше 80), но для понимания приведу лишь ключевые для стартапа:

1. Одобрение сделок, связанных с приобретением, уступкой или обременением обществом права администрирования доменного имени;
2. Одобрение сделок, связанных с приобретением, отчуждением, обременением обществом прав в отношении результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации независимо от суммы сделки;
3. Одобрение открытия банковских счетов общества;
4. Одобрение кандидатур ключевых работников общества;
5. Одобрение оформления и прекращения отношений с работником, общий размер вознаграждения которого превышает 4 000 000 рублей в год;
6. Утверждение и внесение изменений в мотивационные программы работников общества;
7. Определение перечня лиц, имеющих право на участие в мотивационных программах общества.

Механизмы разрешения дедлока

Применительно к общему собранию участников дедлок – это ситуация, когда общее собрание участников не может принять решение из-за того, что не хватает голосов до превышения порога, требуемого уставом или законом. На практике стороны заранее предусматривают механизмы, как они этот дедлок будут разрешать в случае его возникновения.

Юристы часто используют способы с забавными названиями по типу «голландский аукцион», «русская рулетка», «техасская перестрелка». Я не буду здесь расписывать все эти способы, о них много написано, и можно почитать отдельно. Скажу лишь только то, что такие способы могут хорошо работать только тогда, когда в конфликте участвуют экономически равные субъекты. Но для основателей в споре с инвестором этот способ абсолютно неприемлем вот почему.

Реальный кейс: в инвестиционной сделке мы представляли стартап, развивающий технологии потокового стриминга видео. Инвестор предложил на случай дедлока использовать «техасскую перестрелку». Это такой способ разрешения корпоративного конфликта, при котором каждая из его сторон направляет независимому медиатору конверт с оценкой стоимости компании, исходя из которой она готова приобрести долю другой стороны. Затем оба конверта вскрываются, и лицо, которое предложило более высокую оценку, обязано купить долю другой стороны, а та не может отказаться от продажи. Я сразу рекомендовал стартапу отвергнуть подобное условие. Для взаимоотношений инвестора и основателей в стартапе такой механизм абсолютно неприемлем, поскольку инвестор легко мог бы выкупить доли основателей в стартапе, ведь экономические возможности основателей и инвестора неравны. Инвестор смог бы не опасаться того, что основатели предложат высокую оценку (ведь иначе они обязаны будут выкупить доли инвестора исходя из нее, на что денег у них нет), и предложил бы комфортную для себя цену, получив контроль над перспективным стартапом по цене существенно ниже рыночной.

Наш совет – если и предусматривать какой-то механизм разрешения дедлока, то только колл-опционы и пут-опционы. Колл-опцион – это право выкупить долю другой стороны по заранее определенной цене, обеспеченное обязательством другой стороны такую долю продать. Пут-опцион, соответственно, это право продать свою долю по заранее определенной цене, обеспеченное обязательством другой стороны долю приобрести.

В сделках, в которых мы представляем стартапы, мы обычно предусматриваем колл-опционы и пут-опционы для основателей. Работает это следующим образом. В случае конфликта основатель на свой выбор либо реализует пут-опцион (то есть продает свою долю инвестору) по цене, равной 200% от справедливой рыночной цены принадлежащей ему доли, либо реализует колл-опцион (то есть покупает долю инвестора) по цене, равной 50% от справедливой рыночной цены принадлежащей инвестору доли. Для определения справедливой рыночной цены можно привлечь независимого аудитора, а можно опираться на оценку компании на последнем раунде или на документы бухгалтерской отчетности – здесь все зависит от того, о чем договорятся стороны. 

Тем самым если основатель просто хочет успешно выйти из проекта, то он продает свои доли инвестору и совершает тем самым экзит. Если же он верит в проект, то он просто выкупает долю инвестора по льготной цене и продолжает дальше работать над проектом.

Заключение

Надеюсь, после прочтения этой статьи у вас будет более ясное понимание важности общего собрания участников в российском ООО, и вы научитесь видеть подводные камни, которые другая сторона (будь то основатели или инвестор) сознательно или бессознательно заложила в предлагаемую вам для подписания документацию. 

Если вас интересует тема урегулирования взаимоотношений в бизнесе, то я предлагаю вам ознакомиться со следующими полезными материалами:

1. Пакет юридических документов для запуска бизнеса
2. Термшиты для венчурных сделок
3. Термшит для совместных предприятий
4. Юридический путеводитель для бизнес-ангелов
5. 32,5 совета стартапам
6. Что предусмотреть в договоре с миноритарным участником ООО
7. Как делать совместные предприятия по российскому праву 
8. Когда термшит от слова “shit”