Статья 5ab Регламента № 833/2014

Общее правило новой статьи 5ab(1) Регламента № 833/2014 запрещает любые сделки с юридическими лицами, организациями или органами, указанными в пунктах (a), (b) или (c) его статьи 11(1), обращавшимися в российские арбитражные суды против физических или юридических лиц, органов или организаций указанных в пунктах (c) или (d) статьи 13 того же Регламента, с заявлениями в порядке статьи 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации («АПК РФ») или аналогичного российского законодательства в связи с любым договором или сделкой, на исполнение которых повлияли меры, введенные тем же Регламентом № 833/2014 или Регламентом Совета ЕС № 269/2014 от 17 марта 2014 г. (предусматривает блокирующие персональные санкции). При этом юридические лица, организации или органы, сделки с которыми запрещены, должны быть перечислены в Приложении XLIII к Регламенту № 833/2014.

Это положение представляет собой ответ на появившиеся в АПК РФ в 2020 г. статьи 248.1 и 248.2 и их последующее применение российскими арбитражными судами. Указанные статьи позволяют российским лицам, попавшим под иностранные санкции, обращаться в арбитражные суды с заявлениями о запрете иностранных судебных и третейских разбирательств, инициированных их иностранными контрагентами в соответствии с содержащимися в договорах между сторонами соглашениями о подсудности споров определенному иностранному государственному или третейскому суду, либо за разрешением споров с такими контрагентами по существу в отсутствие иностранного разбирательства. В ином случае, если бы споры рассматривались за рубежом, такие российские лица не смогли бы удовлетворить свои требования по причине запрета на это, содержащегося в статье 11 обоих Регламентов № 833/2014 и 269/2014. Собственно, такая мотивировка и приведена в параграфе (15) преамбулы к новому Регламенту № 2024/1745.

Приложение XLIII к Регламенту № 833/2014, в котором должны быть перечислены лица, с которыми запрещены сделки на основании его новой статьи 5ab, пока не заполнено, но, очевидно, в нем очень скоро появятся всем известные компании, судившиеся в России против своих иностранных контрагентов в порядке статей 248.1/248.2 АПК РФ.

Как уже не раз отмечали коллеги-юристы, новая статья 5ab появилась с опозданием, так как большинство российских компаний, обращавшихся в российские суды в порядке указанных статей АПК РФ, уже находятся под персональными санкциями ЕС, и сделки с ними европейскими контрагентами не совершаются. Единственный пример, когда статья 5ab Регламента № 833/2014 могла бы препятствовать повальной практике применения статей 248.1/248.2 АПК РФ – это, пожалуй, случаи обращений в арбитражные суды с заявлениями в порядке указанных статей АПК РФ теми российскими компаниями, которые не находятся под персональными санкциями ЕС, но тем не менее не могут удовлетворить свои требования к их иностранным контрагентам в силу секторальных экономических ограничений, введенных Регламентом № 833/2014, то есть по причине действия санкций другого вида. В случае таких обращений в арбитражные суды указанные российские компании, на деятельность которых повлияли секторальные санкции, также будут внесены в Приложение XLIII к Регламенту № 833/2014.

С другой же стороны, если основная деятельность этих компаний и так является объектом секторальных ограничений со стороны ЕС – например, связана с товарами двойного назначения или товарами, прямо перечисленными в приложениях к Регламенту № 833/2014, – то тогда можно ожидать, что таким компаниям при обращении в российские арбитражные суды в порядке статей 248.1/248.2 АПК РФ бояться нечего, так как сделки с ними и так запрещены соответствующими положениями Регламента № 833/2014. Иными словами, сделки в компаниями, ведущими деятельность, подпадающую под ограничения Регламента № 833/2014, уже и так были запрещены другими статьями этого Регламента и до появления его новой статьи 5ab. Так, сама по себе эта новая статья, скорее всего, большого влияния на процессуальное поведение российских компаний не возымеет, но этот сценарий, разумеется, еще подлежит проверке временем.

Далее, примечательно, что новая статья 5ab подлежит применению только в случаях, если российское лицо обращалось в российский арбитражный суд в порядке статей 248.1/248.2 АПК РФ против лиц, указанных в пунктах (c) или (d) статьи 13 Регламента № 833/2014. Такими лицами являются соответственно:

• любое физическое лицо на территории ЕС или за его пределами, являющееся гражданином государства-члена ЕС; и
• любое юридическое лицо, организация или орган на территории или за пределами территории ЕС, которые зарегистрированы или учреждены в соответствии с законодательством государства-члена ЕС.

Таким образом, если российское лицо, не находящееся под санкциями ЕС, когда-либо обращалось в российский арбитражный суд с заявлением в порядке статей 248.1/248.2 АПК РФ не против самой европейской компании, а против ее дочерней структуры, зарегистрированной за пределами ЕС, следуя букве новой статьи 5ab(1) и статьи 13 Регламента № 833/2014, такое российское лицо не должно быть внесено в Приложение XLIII к нему. Следовательно, контрагентам из ЕС сделки с таким лицом не должны быть запрещены.

Однако, в том числе, для таких случаев существует статья 12 того же Регламента № 833/2014, направленная против обхода (circumvention) экономических ограничений, введенных этим Регламентом. Эта статья, к слову, также изменена новым Регламентом № 2024/1745 и теперь содержит следующее положение:

«Запрещается сознательное и намеренное участие в деятельности, целью или результатом которой является обход запретов, содержащихся в настоящем Регламенте, в том числе путем участия в такой деятельности без намеренного стремления к достижению такой цели или результата, но с осознанием того, что участие может повлечь достижение такой цели или результата и с допущением возможности этого».

Следовательно, в описанной ситуации европейская компания потенциально может быть привлечена к ответственности по национальному законодательству государства-члена ЕС на основании статьи 12 Регламента № 833/2014 в связи с обходом запрета, содержащегося в его новой статье 5ab(1).

Следующий вопрос, который здесь возникает – каковы последствия совершения сделок самой зарегистрированной за пределами ЕС дочерней структурой европейской компании с российским лицом, ранее обращавшимся с российский арбитражный суд с заявлением об установлении исключительной компетенции судов РФ или с требованием о запрете разбирательства в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже (статьи 248.1/248.2 АПК РФ)? Если совершение сделок с таким российским лицом запрещено материнской компании из ЕС, может ли их совершать ее дочерняя неевропейская структура?

На этот вопрос отвечает параграф (27) преамбулы к Регламенту № 2024/1745, который указывает, что если лица ЕС «могут и эффективно оказывают решающее влияние на деятельность юридического лица, организации или органа, созданного за пределами ЕС, они могут нести ответственность за действия этого юридического лица, организации или органа, которые подрывают ограничительные меры, и должны использовать свое влияние для предотвращения таких действий».

Как следует из параграфа (28) преамбулы к Регламенту № 2024/1745, такое «влияние» европейской компании на юридическое лицо, зарегистрированной за пределами ЕС, может проистекать из «собственности или контроля» над последним. При этом «собственность» понимается как обладание 50% или более имущественных прав (proprietary rights) такого неевропейского юридического лица либо большинством долей участия (например, контрольным пакетом акций) в нем.

В свою очередь, критерии, указывающие на «контроль» европейской компании над компанией, зарегистрированной за пределами ЕС, следующие:

• право или полномочия назначать или освобождать от должности большинство членов административного, руководящего или наблюдательного органа неевропейской компании;
• право использовать все или часть ее активов;
• управление деятельностью такой неевропейской компании и деятельностью материнской компании из ЕС как единым бизнесом (on a unified basis) с публикацией консолидированной отчетности этих компаний; и
• право оказывать доминирующее влияние (dominant influence) на неевропейскую компанию.

Приведенные критерии «контроля» не новы, часть из них можно обнаружить и в предыдущих актах органов и институтов ЕС, например, во Мнении Комиссии ЕС от 8 июня 2021 г. в отношении статьи 2(2) Регламента № 269/2014.

Таким образом, если компания, зарегистрированная за пределами ЕС, в отношении которой европейская компания обладает «собственностью или контролем» будет совершать сделки с российским лицом, ранее обращавшимся в российский арбитражный суд с заявлением в порядке статьей 248.1/248.2 АПК РФ, указанная европейская компания может понести ответственность в соответствии с национальным правом государства-члена ЕС. Отдельным вопросом здесь является то, насколько положения преамбулы Регламента ЕС, в данном случае – Регламента № 2024/1745, обладают обязывающей силой. Однако, независимо от ответа на этот вопрос, компания из ЕС в такой ситуации потенциально может быть привлечена к ответственности за обход санкций на основании рассмотренной выше статьи 12 Регламента № 833/2014.

В связи с этим параграф (29) преамбулы к Регламенту № 2024/1745 указывает, что лица ЕС должны прилагать наилучшие усилия (best efforts), чтобы юридические лица, в отношении которых они обладают «собственностью или контролем», не участвовали в деятельности, подрывающей ограничительные меры, предусмотренные Регламентом № 833/2014. Согласно следующему параграфу (30) преамбулы под наилучшими усилиями понимаются те, которые пригодны и необходимы для предотвращения подрыва таких ограничительных мер.

Статья 11a Регламента № 833/2014

Еще одним нововведением 14-го пакета санкций ЕС является статья 11a Регламента № 833/2014, которая позволяет гражданам ЕС и компаниям, зарегистрированным в ЕС, взыскивать в судах ЕС любые убытки, включая судебные издержки, понесенные ими вследствие обращений, поданных в суды третьих стран лицами, организациями и органами, указанными в пунктах (a), (b) или (c) статьи 11(1), в связи с любым договором или сделкой, на исполнение которых повлияли меры, введенные Регламентом № 833/2014, при условии, что такое заинтересованное лицо, обращающееся в суд государства-члена ЕС, не имеет эффективного доступа к средствам правовой защиты в упомянутой третьей стране.

Иными словами, заинтересованное лицо из ЕС теперь может обратиться в компетентный суд государства-члена ЕС с требованием о возмещении того, что было взыскано с него судом третьей страны в связи с любой сделкой, исполнение которой было затронуто действием Регламента № 833/2014.

Примечательно, что рассматриваемая норма не связана напрямую с российскими процессами по статьям 248.1/248.2 АПК РФ или российской юрисдикцией в принципе. Ее гипотеза более широка и толкование должно быть соответствующим: под «судом третьей страны» необходимо понимать суд вообще любой страны, не являющейся государством-членом ЕС. Таким образом, европейские лица могут обращаться в компетентные суды ЕС в соответствии с новой статьей 11a Регламента № 833/2014 как в случаях, когда активы таких лиц были взысканы в России по решениям арбитражных судов, вынесенным в порядке статей 248.1/248.2 АПК РФ, так и в иных случаях.

Рассмотрим пример: российский государственный или третейский суд вынес решение о взыскании с европейского ответчика в пользу российского истца суммы денежных средств (например, уплаченного аванса, убытков или иных договорных и законных мер ответственности) по договору, исполнение которого запрещено европейскому ответчику в силу положений Регламента № 833/2014. Затем это решение было признано и приведено в исполнение в другой стране в связи с отсутствием активов европейского ответчика на территории России – например, в Китае или Турции. В таком случае европейский ответчик сможет обратиться в компетентный суд в ЕС с требованием к российскому истцу о возмещении той же, ранее взысканной с этого ответчика суммы денежных средств.

Скорее всего, компетентный суд в ЕС удовлетворит такой иск, однако, дальше вновь встанет вопрос о принудительном исполнении вынесенного им решения. Поскольку российские компании сейчас почти не имеют активов на территории ЕС, такое судебное решение, опять же, придется исполнять за пределами ЕС, в первую очередь, в странах Азии, где российские компании по-прежнему владеют активами. Таким образом, могут возникнуть ситуации, когда суды России и ЕС будут последовательно выносить противопоставленные друг другу решения, а вопрос об их признании и приведении в исполнение, то есть о реальном взыскании активов, будет разрешаться судами азиатских стран.

Как представляется, с этим нам еще предстоит столкнуться через несколько лет, поскольку многие крупные санкционные споры еще даже не рассмотрены соответствующими государственными или третейскими судами. По прошествии времени такие споры, если не будут завершены примирением сторон, перейдут в стадию принудительного исполнения, где суды стран Азии и местные юридические консультанты, как ожидается, сыграют главную роль.