Все шло по плану для запуска криптовалюты Телеграма: успешная инвестиционная кампания, в рамках которой Телеграм привлек $1,7 млрд., большие ожидания от криптосообщества, практически готовый блокчейн и даже объявленная дата запуска – 31 октября 2019 года. Но 11 октября вечеринка внезапно сорвалась: SEC – главный американский финансовый регулятор – подал экстренный иск против Телеграма с ходатайством о запрете на продажу криптовалюты Gram (“Грамы”) в Федеральном окружном суде США Южного округа Нью-Йорка. 

В этой статье мы разбираемся не только в правовых позициях сторон по существу, но также в процессуальных нюансах дела и его возможных последствиях для Телеграма. 

Ключевые данные об иске

Истец 

Комиссия по ценным бумагам и биржам США (Securities and Exchange Commission – «SEC» или «Комиссия»).

Ответчики

Telegram Group Inc. и TON Issuer Inc. – компании, зарегистрированные на Британских Виргинских Островах. Telegram Group Inc. является материнской компанией и владельцем мессенджера Telegram. TON Issuer Inc. – дочерняя компания, полностью принадлежащая Telegram Group Inc. и созданная специально для разработки криптовалюты Грам. В этой статье я совместно называю эти две компании «Телеграм». 

Суд

Федеральный окружной суд США Южного округа Нью-Йорка («United States District Court for the Southern District of New York») – федеральный суд первой инстанции, находящийся на Манхэттене, город Нью-Йорк, штат Нью-Йорк, США.

Процессуальные правила

В федеральных судах процесс регулируется Федеральными правилами гражданского процесса, на которые стороны постоянно ссылаются. В досье дела вы можете увидеть такие фразы, как «30(b)(6) Deposition» – все подобные цифры относятся к Федеральным правилам.

Претензии

SEC утверждает, что, заключая соглашения с инвесторами на приобретение Грамов и планируя запустить криптовалюту к 31 октября 2019 года, Телеграм нарушил американский Закон о ценных бумагах 1933 года («Закон о ЦБ»), запрещающий размещать ценные бумаги на публичном рынке без регистрации в SEC. Таким образом, в своем иске от 11 октября 2019 года SEC в срочном порядке попросила суд запретить Телеграму запускать свою криптовалюту на время судебного разбирательства. Суд просьбу удовлетворил.

Материалы дела и суть обвинений

Материалы дела можно найти в разных источниках, включая официальный государственный сайт PACER, но удобнее это делать через сайт некоммерческого проекта Court Listener. Там вы можете просмотреть большинство документов, поданных на рассмотрение суда сторонами дела. Чтобы вам было легче следить, в статье используются номера документов в досье дела, которые указаны в первой колонке на сайте – Document Number. 

Первым номером идет исковое заявление («complaint»), в котором SEC приводит утверждения о нарушениях Телеграма, которые Комиссия должна будет доказывать по ходу разбирательства. В исковом заявлении указаны основания для подсудности Телеграма в США несмотря на то, что юридические лица-ответчики зарегистрированы на Британских Виргинских Островах. Дело в том, что, согласно SEC, инвестиционные контракты с Телеграмом заключили 39 американских инвесторов, защищать которых и есть цель SEC. По словам SEC, эти инвесторы предоставили четверть всех средств ($424,5 млн.), которые Телеграм привлек на разработку своей криптовалюты.

Так как Телеграм планировал запустить свой блокчейн TON («Telegram Open Network») уже 31 октября, вместе с иском SEC также обратилась с ходатайством о временном запрете («temporary restraining order») на продажу Грамов до слушания в суде, на котором суд решит, продлевать ли запрет до завершения всего разбирательства (документы № 3-5). Суд удовлетворил ходатайство в тот же день (документ № 6), а слушание по вопросу предварительного запрета («preliminary injunction») назначено на 19 февраля 2020 года. Таким образом, на данный момент и до окончательного решения суда распространение Грамов находится под полным запретом (документ № 6, параграф (1)(a)). 

Суть обвинений

SEC утверждает, что выпуск Грамов нарушил бы американский Закон о ЦБ, который обязывает эмитента ценных бумаг зарегистрировать их в SEC перед размещением на рынке.

Существуют исключения из этого правила, на одно из которых – Правило 506(c) – полагался Телеграм. Согласно этому правилу, эмитент может не регистрировать свои ценные бумаги, если продает их исключительно аккредитованным инвесторам. Сложность в том, что реализация проекта TON предполагала два этапа: (1) заключение соглашений с инвесторами на продажу Грамов в будущем и (2) непосредственно выпуск Грамов. Телеграм сразу признавал, что этап (1) будет считаться эмиссией ценных бумаг, а потому заключал инвестиционные соглашения только с аккредитованными инвесторами в рамках Правила 506(c). Но Телеграм настаивал на том, что этап (2) не подпадает под действие Закона о ЦБ, так как сами Грамы являются валютой или биржевым товаром («commodity»), а не ценной бумагой. 

SEC с этой позицией категорически не согласна. В исковом заявлении SEC утверждает, что Грамы не являются валютой, потому что «нет никаких товаров или услуг, которые можно купить за Грамы». Напротив, «у инвесторов есть ожидание, что они получат прибыль, если Телеграм выстроит обещанный им функционал». Таким образом, SEC заключает, что Грам совмещает в себе все элементы «теста Хауи» (Howey test), который используется американскими судами для определения, является ли финансовый инструмент ценной бумагой.

Анализ SEC по тесту Хауи следующий:

1. Инвестиция в общее предприятие. Средства, привлеченные от продажи Грамов инвесторам, используются для разработки и запуска сети TON – блокчейна, через который будут проходить транзакции в Грамах.
2. Разумное ожидание прибыли... Телеграм прогнозировал, что инвесторы получат прибыль от вложений в Грамы благодаря огромному рынку сбыта (300 млн. пользователей мессенджера Телеграма), низкой изначальной цене приобретения и высокой ликвидности Грамов через криптовалютные биржи. Также, по замыслу Телеграма, при выпуске каждого следующего Грама его цена будет автоматически повышаться на одну-миллиардную по сравнению с предыдущим Грамом.
3. ...преимущественно благодаря усилиям других лиц (т.е. не усилиям самих инвесторов или рыночным факторам). Маркетинговые материалы Телеграма подчеркивали, что сеть TON будет разработана командой Телеграма, члены которой являются опытными экспертами. Более того, Телеграм обещал продолжать работу над сетью TON и после ее запуска, а также контролировать объём Грамов в обращении, чтобы предотвратить спекулятивную торговлю.

Таким образом, по мнению SEC, Грамы являются ценными бумагами, незарегистрированное публичное размещение которых запрещено. Согласно исковому заявлению, Телеграм изначально задумывал, что Грамы сразу после запуска получат широкое распространение среди общества, но не намеревался регистрировать выпуск Грамов в SEC. Иск Комиссии был призван не допустить такого нарушения, и требования SEC включают полный запрет на распространение Грамов любым лицам, запрет на участие в любом предложении на размещение цифровых ценных бумаг, возврат инвесторам всех незаконно полученных средств и выплату штрафа за все нарушения.

Ходатайство о временном запрете (документы № 3-5)

Вместе с иском SEC подала ходатайство о временном запрете на выпуск Грамов в течение судебного разбирательства. Суд удовлетворяет такое ходатайство, если SEC может доказать, что произошло нарушение Закона о ЦБ, которое с большой долей вероятности будет продолжаться в отсутствие запрета (документ № 4, стр. 15). В этом ходатайстве SEC более подробно приводит свою правовую позицию о том, почему считает Грамы ценными бумагами. Предвкушая аргумент Телеграма, что Грамы являются валютой, SEC объясняет, что, в отличие от настоящих валют, у Грамов нет потребительского использования, то есть на них нельзя купить никакие товары или услуги. Единственное назначение Грамов – спекулировать на цене (документ № 4, стр. 20). 

Помимо временного запрета, SEC также ходатайствовала о запрете на уничтожение любых документов Телеграмом и о разрешении в ускоренном порядке направить запросы информации Телеграму и другим лицам, располагающим значимой информацией.

Определение суда (документ № 6)

Суд в тот же день удовлетворил ходатайство SEC в полной мере за исключением некоторых незначительных поправок. 

Позиция Телеграма

Ответ на ходатайство о временном запрете

Ответ Телеграма поступил через 5 дней, 16 октября (документы № 7-8). В нем говорится о том, как Телеграм на протяжении 18 месяцев общался с SEC по поводу запуска блокчейна TON и отвечал на все запросы. SEC не просила Телеграм отложить запуск TON и не предупреждала о своем намерении ходатайствовать о запрете в суде, поэтому «экстренность» иска Комиссии была создана самой же SEC. Тем не менее, Телеграм пошел навстречу Комиссии и предложил заключить соглашение («stipulation») о временном запрете на выпуск Грамов в течение 5 месяцев со дня соглашения. По истечении этого срока Телеграм предлагал направить SEC уведомление о планируемом запуске Грамов как минимум за 30 дней до него. Так Телеграм желал продлить статус кво до разрешения судом определяющего вопроса о том, являются ли Грамы ценными бумагами. SEC отказалась заключать такое соглашение и вместо этого настаивала, чтобы Телеграм дал согласие на постановление о предварительном запрете. 

Здесь нужно пояснить разницу между двумя очень похожими понятиями. Первое – «temporary restraining order» или «TRO», временный запрет; второе – «preliminary injunction» или «PI», предварительный запрет. Принципиальная разница между TRO и PI в их предполагаемой длительности: TRO имеет установленный срок, PI же будет в силе до окончания судопроизводства. Кроме того, установление PI, как правило, означает, что суд разделяет взгляды истца, тем самым усложняя задачу ответчика впоследствии переубедить суд. В своем ответе (документ № 7, стр. 4) Телеграм пишет, что необходимости в PI нет, потому что инвесторы и сообщество могут его «неправильно воспринять», особенно когда Телеграм уже и так согласился не продавать Грамы до решения суда по поводу их классификации как ценных бумаг. 

Договоренности сторон об организации процесса

После получения ходатайств сторон суд 17 октября (документ № 15) назначил слушание на следующий день и призвал стороны предварительно договориться об условиях и рамках запрета на продажу Грамов. В итоге на слушании 18 октября были установлены даты (1) обмена информацией между сторонами, (2) дачи показаний свидетелей Телеграма, (3) подачи ходатайств об упрощенном судопроизводстве («motion for summary judgment») и (4) слушания по вопросу PI на 19 февраля 2020 года. Эти договоренности между сторонами закреплены в документе № 23.

Возражение Телеграма на иск

Более развернуто свою позицию Телеграм изложил в возражении («answer») на исковое заявление (документ № 37). Это формальный документ, в котором ответчик должен по пунктам ответить на утверждения в исковом заявлении. Как правило, есть три варианта ответа: ответчик (1) признает утверждение, (2) отрицает его или (3) говорит, что не обладает достаточной информацией для признания или отрицания. Обычно ответчик также приводит несколько заявлений в свою защиту («affirmative defenses»), которые могут освободить от ответственности, если будут доказаны ответчиком. 

Возражение Телеграма примечательно тем, что наполовину состоит из заявлений в защиту (обычно на эту часть уходит не более нескольких страниц). Телеграм приводит всю историю своего взаимодействия с SEC, а также публичные высказывания высокопоставленных должностных лиц Комиссии для обоснования своего главного аргумента – что определение «инвестиционного контракта» в Законе о ЦБ противоречит Конституции, так как является слишком нечетким («void for vagueness»).

По мнению Телеграма, SEC уклонилась от своей обязанности издать четкие правила применения Закона о ЦБ к цифровым активам, прибегая вместо этого к административным мерам против участников рынка и противоречивым высказываниям своих руководителей. Таким образом, участники рынка криптовалют не могут знать, какие действия соответствуют закону, а какие нет. В такой ситуации Телеграм нельзя привлекать к ответственности, особенно учитывая его непрерывную коммуникацию с SEC и попытки соблюдать закон на каждом этапе.

Реакция SEC

Обычно заявления ответчика в свою защиту просто игнорируются, но в этом случае SEC посчитала нужным ходатайствовать об исключении заявления Телеграма («motion to strike affirmative defense») о нечеткости термина «инвестиционный контракт» из его возражения (документ № 39). В своем письме SEC приводит множество судебных решений, отвергающих подобные аргументы и подтверждающих, что термин «инвестиционный контракт» соответствует Конституции со времен его определения в деле SEC v. Howey в 1946 году, коим определением и является тот самый тест Хауи.

Стадия обмена информацией и документами

Далее стороны занимались процессом обмена информацией и документами («discovery»). Этот процесс – уникальная особенность американской юриспруденции в силу своих обширных рамок: стороны могут запрашивать друг у друга любую информацию, которая имеет отношение к заявлениям в иске или возражению на него. Обмен информацией происходит по большей части вне суда; стороны пытаются разрешать спорные вопросы напрямую (как пример, смотрите документ № 52-7, Exhibit G) и просят суд вмешаться, только если им это не удается. 

Именно такое разногласие возникло в этом деле по поводу банковских выписок Телеграма. SEC запросила полные выписки, чтобы понять, от кого Телеграм получал деньги и как их потратил. Телеграм предоставил выписки, но замазал информацию о дебетах (исходящих операциях). Стороны не смогли договориться, и SEC обратилась в суд с ходатайством о принуждении предоставить полную информацию («motion to compel») (документ № 52). Телеграм подал возражение на ходатайство (документ № 55), но в итоге суд приказал Телеграму представить выписки до 26 февраля. Из выписок Телеграму разрешено делать изъятия («redactions») личной информации контрагентов только в том случае, если раскрытие этой информации будет противоречить иностранным законам о защите персональных данных. 

Встречные ходатайства сторон

Ввиду того, что это дело рассматривается в ускоренном порядке, стороны некоторые процессуальные шаги попросту пропустили, а другие объединили. Суд одновременно рассматривал три разных ходатайства:

1. О предварительном запрете («motion for preliminary injunction»).
2. Об исключении из возражения Телеграма заявления о нечеткости закона («motion to strike»).
3. Об упрощенном судопроизводстве («motion for summary judgment»).

Подача всех этих ходатайств и возражений на них была завершена 27 января, а выступления сторон по ходатайствам в суде состоялись 19 февраля.

Основы ходатайства об упрощенном судопроизводстве

Ходатайство об упрощенном судопроизводстве («motion for summary judgment» или «MSJ») – процедура, позволяющая сторонам получить решение суда по всем или некоторым вопросам дела, не прибегая к рассмотрению дела судом присяжных. Для удовлетворения MSJ сторона должна доказать, что (1) между сторонами не существует подлинных разногласий в отношении каких-либо существенных фактов (тех, которые могут определить исход дела), и (2) закон дает ходатайствующей стороне право на решение суда в свою пользу.

В реальности, как и произошло в этом разбирательстве, обычно каждая сторона подает MSJ. Это дает ей возможность рассказать историю со своей точки зрения, занять атакующую позицию, а не ограничиваться ответным меморандумом. Хоть стороны орудуют одними и теми же фактами, главное здесь – их трактовка, и все сводится к тому, кто более убедительно аргументирует свою позицию. 

Процедура MSJ такая: сторона подает ходатайство → оппонент подает возражение на ходатайство («opposition to motion») → ходатайствующая сторона подает ответ на возражение («reply to opposition»). Чтобы не запутаться, кто на что отвечает, смотрите на указание номера изначального документа в тексте строки досье:

Документ № 93 является возражением на документ № 78

Компоненты MSJ

MSJ состоит из следующих частей:

1. Уведомление о ходатайстве («notice of motion»), в котором официально заявляется, что сторона подает MSJ, и перечисляются документы, подающиеся совместно с ходатайством для его обоснования (документ № 69 от Телеграма и № 78 от SEC).
2. Заявление адвоката стороны («declaration»), в котором перечисляются источники доказательств, используемые для ходатайства и сопровождающие заявление в качестве приложений («exhibits») (документ № 73 от Телеграма и № 81 от SEC).
3. Перечень доказательств, собранных в процессе обмена информацией. В нашем деле таких перечней два типа: 
   a) Cоглашение сторон о неоспоренных фактах («joint stipulation of undisputed facts») (документ № 72).
   b) Заявление о неоспоренных фактах («Rule 56.1 statement») (документ № 75 от Телеграма и №80 от SEC). 
4. Экспертные заключения («expert reports») (документ № 74 от Телеграма). Каждая сторона вправе нанять эксперта в своей области, который изучит все материалы дела и представит заключение в пользу своего клиента, а также представит ответ на заключение эксперта оппонента («rebuttal report»). 
5. Юридическое заключение («memorandum of law») – основной документ ходатайства, в котором изложена правовая позиция стороны со ссылками на доказательства (документ № 71 от Телеграма и № 78 от SEC). Сторона, против которой направлено ходатайство, затем подает возражение на него («opposition») (документ № 93 от Телеграма и № 98 от SEC), а последнее слово – за ходатайствующей стороной, которая подает ответ на возражение («reply») (документ № 119 от Телеграма и № 113 от SEC). 

Если суд удовлетворяет чей-то MSJ полностью, то дело на этом заканчивается. Если частично, то дело движется дальше и начинаются приготовления к суду присяжных, в ходе которого будут окончательно установлены критичные для дела факты и вынесен вердикт. 

Прогноз решения суда

(Этот прогноз был сделан 30 января 2020 г., решение суд вынес 24 марта 2020 г.)

Вполне возможно, что суд откажет обеим сторонам в их MSJ из-за наличия подлинных разногласий о существенных фактах, исключающих разрешение дела в упрощенном порядке. Такое разногласие существует между сторонами в отношении ожидаемого участия Телеграма в управлении и развитии платформы TON после ее запуска. SEC считает, что Телеграм вне всяких сомнений будет продолжать выполнять определяющую роль в развитии платформы ввиду соответствующих ожиданий своих инвесторов, собственной финансовой заинтересованности и попросту потому, что больше этого делать некому (документ № 98, стр. 10). Телеграм же, напротив, упирает на свои инвестиционные документы и публичные заявления, в которых отказывается от любых обязательств по поддержке платформы TON после ее запуска, рассчитывая на то, что ответственность за дальнейшее развитие будет нести «децентрализованное сообщество третьих лиц» (документ № 93, стр. 23). 

Сложность в том, что речь идет о крайне неопределенной ситуации в будущем: с одной стороны, Телеграм не обещал оставаться у руля, но с другой, оставил за собой право участвовать в работе над TON. Каковы при таком раскладе ожидания «разумного покупателя» Грама? Выявленные факты не дают однозначного ответа на этот вопрос, поэтому возможно, что за ответом придется обратиться к присяжным. 

Да, Комиссии непросто разделять между биткойном, эфиром, токенами в ICO, токенами по SAFT, криптокотятами и всеми остальными цифровыми активами. Несмотря на то, что SEC в своих судебных документах прямо не признает даже биткойн и эфир биржевыми товарами («commodities») (документ № 98, стр. 25), всем ясно, что охотиться за покупателями этих активов Комиссия не собирается. Поэтому Телеграм всеми силами пытался доказать сходство между Грамами, биткойном/эфиром и кучей других биржевых товаров, включая апельсины, золото, сахар, бобров, бейсбольные карточки и даже пончики Krispy Kreme. Но в отличие от этих товаров, каждый из которых может быть использован для потребления, непонятно, для чего можно потреблять Грамы. 

Особый пример – биткойн. Так же, как и у Грамов, у него нет потребительского применения, но, в отличие от Грамов, за ним не стоит какая-то компания или бренд, а значит здесь даже теоретически не может быть эмитента ценных бумаг (инвестиционных контрактов на продажу биткойна). За TON же стоит Телеграм, и это принципиальное отличие.

Вернемся к сути иска. SEC нужно доказать, что Грамы будут инвестиционными контрактами по тесту Хауи. Повторим его: инвестиция денежных средств в общее предприятие с ожиданием прибыли благодаря усилиям других. Именно «усилия других» являются главным фактором здесь, с остальными у SEC проблем быть не должно. Значит, решающий вопрос – уровень участия Телеграма в развитии платформы TON после запуска. Иными словами, будет ли она по-настоящему децентрализованной, или будет полагаться на продолжающуюся поддержку Телеграма? 

Фатальная особенность проекта Телеграма как раз в том, что на сегодняшний день TON неразрывно связан с компанией Телеграм (еще раз стоит вспомнить, что «TON» означает «Telegram Open Network»). Этой компании инвесторы дали $1,7 млрд., эта компания создала техническую базу, придумала юридическую структуру для управления платформой и выделила существенные резервы Грамов для поощрения разработчиков и стабилизации цены. Сложно представить, что после запуска TON Телеграм просто оставит все на произвол мирового «децентрализованного сообщества». Быть биткойну без Сатоши, быть эфиру без Виталика, но не быть Граму без Дурова.

Взгляды CFTC

6 февраля суд официально пригласил Комиссию по срочной биржевой торговле (Commodity Futures Trading Commission или «CFTC») представить свои взгляды на вопросы, которые предстоит решить суду в этом деле.

CFTC – это то самое ведомство, которое еще в 2015 году признало биткойн биржевым товаром и на которое ссылается Телеграм, говоря, что их Грамы – такая же криптовалюта, как биткойн, а не ценная бумага, как утверждает SEC. 

18 февраля CFTC представила свою позицию суду, в которой воздержалась от заключения по вопросу, являются ли Gram ценными бумагами, но прямо не исключила этого. Письмо от лица CFTC направил Роберт Шварц, заместитель главного юрисконсульта ведомства. Письмо начинается многообещающе для Telegram: «Цифровая валюта является биржевым товаром» – позиция, на которой Telegram настаивал с самого начала разбирательства. Однако буквально через предложение говорится, что «любой цифровой актив может быть или не быть ценной бумагой вне зависимости от того, является ли он также биржевым товаром». Шварц приводит несколько примеров активов, регулируемых CFTC и SEC совместно, поэтому каждый актив следует анализировать по правилам CFTC и SEC отдельно. По словам Шварца, «то, что цифровая валюта является биржевым товаром, не решает вопроса» о том, применяется ли Закон о ЦБ к Грамам. «Мы не выражаем никакого мнения на этот счет» – заключает он. 

CFTC отметила, что биржевой товар может быть ценной бумагой в один промежуток времени, но в дальнейшем утратить этот статус. В качестве примера CFTC приводит цифровой актив, являющийся инвестиционным контрактом при запуске, но впоследствии становящимся обыкновенным средством накопления или платежа, владельцы которого не полагаются на усилия других для получения прибыли. 

Решения суда

24 марта 2020 года суд удовлетворил ходатайство SEC о предварительном запрете на продажу и распространение Грамов до вынесения судом окончательного решения по разбирательству. Несмотря на то, что суд не вынес решения по ходатайствам сторон об упрощенном судопроизводстве, он согласился со всеми аргументами SEC, включая основной: Грам является ценной бумагой.

Чтобы добиться предварительного запрета, SEC должна была продемонстрировать, что вероятно сможет доказать нарушение Telegram Закона о ценных бумагах и существование риска нанесения ущерба в будущем в отсутствие запрета. По мнению суда, SEC это удалось, потому что общая схема выпуска Грамов является ценной бумагой, которую Telegram должен был зарегистрировать в SEC, но не сделал этого. Потенциальный ущерб же заключается в том, что незарегистрированные ценные бумаги будут приобретены розничными инвесторами, неспособными оценить риски подобной инвестиции.

Суд отверг аргументы Телеграма, что план запуска блокчейна TON следует разделять на две стадии – заключение инвестиционных контрактов, являющихся ценными бумагами, и выпуск Грамов, таковыми не являющихся. Вместо этого суд постановил, что действия Телеграма были частью единой «схемы», являющейся ценной бумагой в понятии закона и подлежащей регистрации в SEC. Суд пришел к этому выводу, основываясь на экономической реальности сделок Телеграма с инвесторами: они вкладывали деньги в проект в расчете на усилия Телеграма по развитию платформы и на последующую прибыль от роста цены Грамов. «Целью Конгресса в принятии законов о ценных бумагах было регулирование инвестиций, в какой бы они ни представали форме и какое бы ни носили название», – указал суд, цитируя прецедент Верховного суда США.

Решение суда формально не является окончательным, и Телеграм незамедлительно подал апелляцию в Апелляционный суд США Второго округа. Но шансы на то, что апелляционный суд отменит запрет, крайне малы, потому что суд первой инстанции имеет широкую дискрецию в установлении запрета, и это решение может быть пересмотрено только в случае злоупотребления этой дискрецией. В данном случае оснований для пересмотра нет, а значит, нынешнее решение суда можно считать окончательным. Телеграм сможет обжаловать и его, но до этого момента пройдут месяцы, а судьба такого обжалования непредсказуема.

Текущий расклад закреплен в определении суда от 11 октября 2019 года: Телеграму, а также его должностным лицам, сотрудникам, агентам и аффилированным лицам, включая TON Foundation, запрещено «доставлять Грамы любым физическим и юридическим лицам или предпринимать любые другие меры для осуществления незарегистрированного предложения или продажи Грамов». Этот текст стоит понимать буквально, а именно, что Телеграм не может выпускать Грамы никому – даже иностранным гражданам.

Телеграм 27 марта попросила суд «пояснить» охват запрета, а именно, подтвердить, что он не будет применяться к иностранным инвесторам. Компания мотивирует такую просьбу отсутствием экстерриториального применения американского законодательства о ценных бумагах, а также дает гарантию, что запретит зарубежным владельцам Грамов перепродавать их американцам.

В ответном письме SEC сразу упрекнула Telegram в попытке безосновательно пересмотреть охват запрета, который не нуждается ни в каком «пояснении». Это правда, что юрисдикция американского суда не распространяется на сделки с ценными бумагами, совершаемыми полностью в других странах. Но к случаю Телеграма этот принцип не относится, потому что суд уже согласился с доказательствами SEC о том, что инвесторы Телеграма подразумевались не как конечные пользователи Грамов, а как каналы для распространения токенов широкой публике по всему миру, включая США. Гарантии Телеграма о наложении ограничений на перепродажу Грамов не заслуживают доверия ввиду того, что Телеграм закрывал глаза на нарушение аналогичных ограничений на стадии предпродажи Грамов и не будет иметь технической возможности предотвратить приобретение Грамов американцами на криптовалютных биржах. А стопроцентная перспектива попадания Грамов в руки американцев дает суду полное право использовать географически неограниченную формулировку запрета. 

Таким образом, 1 апреля суд отклонил просьбу Телеграма и оставил формулировку запрета неизменной. Суд представил три основания для такого решения:

1. Телеграм имел возможность привести аргументы о чересчур обширной формулировке запрета в своих многочисленных ходатайствах, но не сделал этого.
2. Телеграм не понял главного основания для решения суда, а именно, что ценной бумагой в данном случае является не договор с инвестором и не сам Грам, а вся схема выпуска Грамов, которая непосредственно затрагивает американских инвесторов и рынок США.
3. Заверение Телеграма о наложении ограничений на продажу Грама американским покупателям вызывает массу сомнений ввиду встроенной анонимности транзакций на блокчейне TON и отсутствия влияния Телеграма на действия третьих лиц, которые могут осуществить эти транзакции.

Некоторое время после решения суда сохранялась спекуляция, удастся ли Телеграму всё-таки запустить проект TON. Все надежды на это окончательно пропали 12 мая 2020 года, когда Павел Дуров объявил о закрытии проекта.

Уроки решения суда для крипторынка

Своим решением суд внес долгожданную ясность в статус токенов, выпускаемых в рамках блокчейн-проектов. Аргумент Телеграма и различных некоммерческих организаций по развитию криптоиндустрии о том, что договоры с инвесторами могут быть ценными бумагами, а сами токены – товарами для потребления, теперь фактически мертв. Во-первых, заблуждение этой позиции продемонстрировала Комиссия по срочной биржевой торговле в своем письме, представленному по просьбе суда в данном разбирательстве, где пояснила, что актив может быть одновременно и товаром, и ценной бумагой. Во-вторых, представители криптоиндустрии должны усвоить простую вещь: пока они используют чужие деньги для реализации своих проектов, всегда будет угроза применения мер от регулятора, мандатом которого является защита инвесторов от рискованных вложений.

Чтобы оценить серьезность этой угрозы, эмитентам следует трезво анализировать всю схему выпуска токенов по тесту Хауи, основываясь на экономической реальности предполагаемых сделок, а не на принятии желаемых формалистских разделений в понятиях «договор о приобретении» и «сам токен» за действительные. Если покупатели токенов будут мотивированы в первую очередь потенциальной прибылью, зависящей от усилий эмитента, интерес к проекту от SEC практически гарантирован. Избежать карающей руки правосудия удастся лишь по-настоящему децентрализованным проектам, не обещающим и даже не намекающим на будущую прибыль своим пользователям. Всем остальным придется либо полностью отсекать юрисдикцию США в реализации проекта (что будет нести риски, если проект станет успешным и разрастется), либо регистрировать выпуск токенов по всем правилам, как это делают, например, платформы для кредитования между физическими лицами Lending Club и Prosper. Время «Дикого Запада» ICO ушло навсегда, и чем быстрее эмитенты токенов это поймут, тем лучше для всего рынка.