1. Как могут быть сформулированы ограничения?
Продавца в сделке (основателя) могут попросить:
- Не вести хозяйственную деятельность, аналогичную деятельности компании-таргета (путем создания новой компании, а также на основании трудового или гражданско-правового договора);
- Не приобретать акции/доли компаний, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности таргета;
- Не переманивать клиентов/сотрудников или контрагентов компании-таргета;
- Не применять технологии, разработанные в ходе совместной деятельности (например не воспроизводить и не распространять функционал ПО, который принадлежит компании-таргету).
2. Куда могут быть включены условия о неконкуренции?
Условия, ограничивающие конкуренцию, включаются в два вида договоров:
- При привлечении инвестиций (в том числе при создании совместного предприятия) условия включаются в корпоративный договор;
- При продаже компании-таргета – в договор купли-продажи долей/акций.
Соглашение о неконкуренции также может быть не включено в состав других документов и быть оформлено в виде отдельного документа.
3. Что говорит закон?
Российское законодательство о защите конкуренции, конечно же, стремится обеспечить максимальную конкуренцию участников рынка. Следовательно, на все возможные способы ее ограничения законодатель смотрит весьма строго: поэтому большинство попыток предпринимателей поделить товарные рынки по территории могут быть признаны картелем (п. 3 ч. 1 ст. 11 135-ФЗ).
С учетом этого, ФАС выделено 2 набора критериев, которым должны соответствовать условия о неконкуренции, чтобы быть действительными. Первый набор представлен в Разъяснениях ФАС «По порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности», а второй – там же, и в Разъяснениях «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией».
Первый набор включает критерии, обеспечивающие соразмерность ограничивающих конкуренцию условий. Эти критерии необходимо соблюдать всегда:
- Положения о неконкуренции должны соответствовать целям совместной деятельности. Нонкомпит не может использоваться как прикрытие для деятельности, нарушающей антимонопольное законодательство. Например, если стороны совместного предприятия производят какой-то товар, то они не могут предусмотреть обязанность поддерживать одинаковую цену на этот товар, т.к. это подпадает под понятие ценового сговора.
- Положения о неконкуренции не должны распространяться на иные товарные рынки кроме тех, на которых действует компания-таргет. Например, если основатель продаёт IT-компанию, распространяющую ПО на территории России, то он не может принять обязательство не распространять такое же ПО в Китае. Хотя чаще всего покупатели в сделках настаивают на включении именно таких условий, говоря о том, что в будущем планируют расширять товарные рынки. В таком случае единственным вариантом будет запретить конкуренцию на таких рынках только после того, как компания-таргет фактически на них выйдет.
Крайним выражением интереса покупателей в этой части являются попытки запретить осуществление сходной деятельности на территории всего мира.
- Положения о неконкуренции должны быть ограничены разумным сроком. ФАС рекомендует ограничивать действие положений о неконкуренции суммой сроков окупаемости проекта (до 5 лет) и сроков на извлечение прибыли (1-2 года после достижения окупаемости), т.е. не более 6-7 лет суммарно.
- Положения о неконкуренции не должны предусматривать обмен информацией, которая упростит поддержание картеля или осуществление согласованных действий. Это в том числе информация о ценах товаров, выпускаемых сторонами соглашения о неконкуренции (в особенности о тех товарах, которые не выпускает их совместное предприятие), объёмах выпуска и др. вещах, которые позволят им (в том числе не напрямую) договориться о создании картеля.
Этот критерий не очень актуален для отношений купли-продажи, в которых продавец продаёт бизнес, выходит из него и больше не взаимодействует с покупателем по его поводу. Однако он может быть актуален в соглашениях о ведении совместной деятельности, особенно заключенных между конкурентами.
Второй набор критериев во многом направлен на защиту интересов третьих лиц и государства:
- Положения о неконкуренции не должны налагать ограничения на третьих лиц;
- Результатом соглашения, включающего положения о неконкуренции должно стать: (1) совершенствование производства товаров, (2) стимулирование технического прогресса, или (3) осуществление сторонами прямых инвестиций на территории РФ;
- Потенциальные потребители должны тоже получить определенные преимущества от данного соглашения. Среди таких преимуществ ФАС выделяет: (1) снижение цен на товары, (2) расширение ассортимента, (3) повышение качества, и др.
Второй набор критериев выглядит более сложным для соблюдения, уже как минимум потому что включает оценочные суждения. Однако есть и хорошая новость: второй набор критериев нужно соблюдать, только если у сторон соглашения, содержащего условие о неконкуренции, суммарно больше 35% доли на соответствующем товарном рынке.
«Доля на товарном рынке» это то, какой процент товаров стороны соглашения на нём продали. Например, если каждый пятый продаваемый в России телефон – это iPhone, то доля Apple на товарном рынке мобильных телефонов на территории России составляет 20%. Если каждый четвертый телефон – Samsung, то суммарная доля Apple и Samsung на этом товарном рынке составит 45%.
4. Ответственность за ограничение конкуренции
Можно выделить два типа последствий: публично-правовые и гражданско-правовые.
1) Публично правовые последствия
К самым суровым, конечно, стоит отнести уголовно-правовые последствия, предусмотренные ст. 178 УК РФ. Если какое-либо соглашение содержит положения об ограничении конкуренции и не подпадает под специальные критерии, благодаря которым такие положения будут допустимыми, то его заключение может повлечь уголовную ответственность, если его стороны в связи с этим соглашением: (1) извлекли более 50 млн. рублей дохода или (2) нанесли ущерб гражданам на сумму более 10 млн. рублей.
Это последствие действительно очень суровое, поэтому и применяется оно крайне редко: по данным различных интернет-СМИ (ссылка-1, ссылка-2) по этой статье выносят максимум 5-7 приговоров в год.
В поле административной ответственности нарушителей ждет штраф в размере 15% - 30% от выручки реализации соответствующих товаров/услуг или дисквалификация (ст. 14.32 КоАП РФ).
2) Гражданско-правовые последствия
Если сделка подпадает под случаи, когда она должна быть согласована с ФАС, противоречие любым изложенным выше критериям, скорее всего, заблокирует такое согласование. Однако согласованию с ФАС РФ подлежат сделки по продаже доли в компании, если активы компании по последнему бух. балансу стоят более 800 млн. руб. (ст. 28 135-ФЗ). Если ваша сделка подлежит согласованию с ФАС, то ФАС не даст на неё согласие пока будет считать, что она может (слишком сильно) ограничивать конкуренцию.
Ну и конечно, самый существенный риск связан с тем, что неграмотно сформулированное условие о неконкуренции (нарушающее критерии или слишком абстрактное) может привести к тому, что соответствующие интересы сторон просто не будут защищены судом.
Так, в деле ООО «ВУШ» одноименная компания заключила несколько договоров, по которым предоставила контрагенту самокаты и лицензию на ПО для их краткосрочной аренды. Лицензионный договор предусматривал неустойку в 130 млн. руб. за его досрочное расторжение, а соглашение о его расторжении содержало условие о неконкуренции контрагента с ВУШ в течение 2-х лет с даты подписания.
Затем данные договоры были досрочно расторгнуты, ВУШ выплатил контрагенту соответствующую неустойку, но контрагент вскоре начал вести конкурирующую деятельность.
ВУШ попытался взыскать выплаченную неустойку обратно, как неосновательное обогащение контрагента, и аргументировал это тем, что неустойка выплачивалась контрагенту в качестве компенсации за упущенную выгоду, порожденную невозможностью вести деятельность с использованием лицензированного ПО. Следовательно, если контрагент ведет конкурирующую деятельность, то у него не образуется упущенной выгоды, и данная неустойка не подлежит уплате.
Аргументы ВУШ были отвергнуты судом, несмотря на всю свою логичность, ввиду следующего:
- Основание для выплаты неустойки было установлено лицензионным договором, а положение о неконкуренции было закреплено в соглашении о его расторжении;
- Само условие о неконкуренции не содержало санкций за его нарушение (например, возврата неустойки, ранее уплаченной по лицензионному договору).
Дело ВУШ относится не к M&A сделкам, а скорее к сделкам коммерческой концессии. Однако нормы относительно положений о неконкуренции в этих видах сделок довольно схожи, поэтому этот спор может послужить хорошим примером того, как непродуманные формулировки не смогли защитить реальные интересы бизнеса.
Отдельно заметим, что если условия о неконкуренции сформулированы слишком широко, то суд может отказать покупателю или инвестору в привлечении основателя к ответственности за их нарушение, ссылаясь на общий запрет злоупотребления правом. Такое право суда направлено на пресечение недобросовестного поведения и подобная практика, например, встречается в спорах по заверениям об обстоятельствах, где покупателю отказывают во взыскании убытков по заверениям, о недостоверности которых он знал/должен был узнать ещё до закрытия сделки.
5. Рекомендации
За последнее время мы сопровождали несколько крупных сделок со стороны основателей/продавцов, в которых одним из самых обсуждаемых условий было положение о неконкуренции. Ниже приведем несколько стратегий, обеспечивающих баланс интересов сторон при формулировании этих положений:
1) Максимально «узко» сформулируйте понятие бизнеса или основной деятельности.
Это неотъемлемый термин разделов о неконкуренции. Именно через то, как будет сформулировано понятие основной деятельности компании, будет определяться нарушено ли положение о неконкуренции.
Пример «узкой» формулировки: «Бизнес» означает осуществление Обществом хозяйственной деятельности по разработке, модификации и коммерциализации программного обеспечения для оказания услуг по автоматизации документооборота клиентов с использованием объектов интеллектуальной собственности, указанных в приложении 3 к Договору.
Пример «широкой» формулировки, которая увеличит вашу зону ответственности: «Бизнес» означает осуществление Обществом хозяйственной деятельности по разработке, модификации и коммерциализации программного обеспечения для оказания услуг по автоматизации документооборота клиентов.
Пример очень «широкой» формулировки, которая не поможет при согласовании обязательств об ограничении конкуренции, и в случае спора будет нуждаться в толковании через конкретную хозяйственную деятельность, осуществляемую Обществом: «Бизнес» означает осуществление Обществом хозяйственной деятельности по разработке, модификации и коммерциализации программного обеспечения.
2) Обсуждайте конкретные формы конкурирующей деятельности, которые будут запрещены, не принимайте абстрактные формулировки и типовые списки.
3) Не соглашайтесь на несоразмерные ограничения по территории и сроку.
Бессрочный нонкомпит на территории всего мира – попросту нерабочая история ни в РФ, ни в какой-либо другой юрисдикции. Хорошим аргументом в этом случае будет ссылка на рассмотренные выше разъяснения ФАС: они, конечно, не носят нормативного характера, но сомневаться в авторитетности толкования не приходится.
4) Если уже сейчас есть деятельность, которая попадает под определение конкурирующей деятельности в обсуждаемых документах, то раскрывайте информацию о ней в соглашении или письме о раскрытии.
5) Добавляйте в соглашение исключения, не вредящие его цели.
Примерами таких исключений могут быть разрешение основателю: (1) владеть долей до 10% в компаниях, осуществляющих деятельность, конкурирующую с бизнесом компании-таргета или (2) осуществлять конкретный вид конкурирующей деятельности (например, занимать должность ген. директора в конкретной другой компании) с согласия всех сторон.
6. Пример формулировок соглашения о неконкуренции
Давайте закончим эту статью примером хорошего положения об ограничении конкуренции:
- Стороны обязуются в течение всего срока владения Долей, а также в течение 2 лет с момента прекращения такого владения:
- не осуществлять деятельность, конкурирующую с Основной деятельностью Общества;
- не приобретать акции, доли в уставном капитале или иные права участия в юридических лицах, осуществляющих деятельность, конкурирующую с Основной деятельностью Общества;
- не входить в состав органов управления и не занимать должности в юридических лицах, осуществляющих деятельность, конкурирующую с Основной деятельностью Общества;
- не привлекать работников Общества (а также лиц, оказывающих услуги или выполняющих работы для Общества на основании гражданско-правовых договоров), вовлеченных в Основную деятельность Общества, к участию в деятельности, конкурирующей с Основной деятельностью Общества, в частности путём заключения трудовых или гражданско-правовых договоров. - Стороны обязуются обеспечить выполнение обязательств, установленных п. 1, также своими аффилированными лицами (за исключением Общества).
- Обязательства, установленные п. 1, действуют на территории Российской Федерации.
- Обязательства, установленные п. 1, не распространяются на деятельность Стороны, которую она начала осуществлять до Даты подписания и продолжила во время действия Договора.
- Сторона освобождается от соблюдения обязательств п. 1 в отношении конкретной сделки (и дальнейшего осуществления деятельности, конкурирующей с основной деятельностью Общества на основании этой сделки) при получении письменного согласия каждой из остальных Сторон.
- Сторона обязана выплатить штрафную неустойку в размере N руб. каждой из остальных Сторон за каждое нарушение п. 1 или п. 2.
* * *
Надеемся, что наш материал станет для вас полезным инструментом в переговорах.
Статья подготовлена Кушнером Ильей и Каревой Ириной – юристами Buzko Krasnov.
По всем вопросам пишите на irina.kareva@buzko.legal или в Телеграмм @kareva_ira, @buzkokrasnov_info.
